寻找国际法的"根

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［作者：    转贴自：本站原创    点击数：2460    更新时间：2004-2-18］              
                                    
读书笔记之三   
  
                     寻找国际法的\"根\"
                           读张文彬博士有感   
  
  　就如“公法”一词常用来指代行政法一样，“私法”也常用来指代民法。沃森曾认为：民法这个术语直到现代仍然用来指私法，与刑法或者军法相对称.达维得指出:由于历史原因,民法首先是为了规定公民之间的关系而制定的,法的其他部门只是从民法的原则出发,较迟并较不完备的发展起来.民法曾经是法学的主要基础.梅利曼也说:大陆法系所运用的重要法律概念,法律的基本,,以及法律的基本制度,无一不是直接从民法中推演和发展起来的.法学研究方法的形成,也是由于民法学家的努力,在民法领域中发展起来的系统化,概念化的结构,最后为其他法律部门所采用......对民法的研究是对其他法律部门研究的前提,民法是大陆法系法学家的思想发源地.梁彗星老师在其成名做一书中说:在历史上,法解释学长期依附于民法学,而研究解释方法属于民法学者的附带工作.因此在法学史上,民法解释学既等于法解释学,民法解释学即等于民法学.既然以民法为主要内容的私法如此之重要,那么可以说私法是各种法律部门形成的滥觞.如吴庾将民法对影响分为两种情况:一系真正之类推适用,一系视民法规定为一般法律规范而直接适用.前者例如在行政程序法未制定前,有关期间,期日以及行为能力等之类推适用民法条文,后者例如诚实信用,公序良俗等原则之适用.梅因爵士通过对古代法典的仔细考察发现:所有文明制度对国家,对社会所犯罪行与对个人所犯罪行进行区别.前者为\"犯罪\"后者为\"不法行为\".古代社会的刑法不是“犯罪法\"而是\"不法行为法\"用英国的术语来言,就是\"侵权行为法\'如果一种侵权行为或者不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是国家,则可以断言,在法律学的幼年时代,公民赖以保护不受强暴或者欺诈的不十犯罪法而是侵权行为法.因此公,私法的划分只是一种研究方法上的划分,并不具有绝对的意义,正如韦伯所说的:刑法和侵权行为法之间起初并无差别,因为原先所有义务毫不例外是私犯带来的义务.只要对民事权益的侵犯再向前走一部,就需要以国家的合法暴力来对抗侵害行为,刑法于是随之产生.如果法律部门之间也存在\"等级\"的话,则民法必然是排在金字塔尖上.那么私法或民法对国际法有什么样的影响呢?是否也象其对国内法体系中的其他部门法一样其基础性的作用?
  
　　按照法律体系产生的时间顺序上看，国内法早于国际法,原因是国内法的构造基础:国内社会,早于国际法的构造基础:国际社会.记得王铁崖老师曾在其一书中说道:在古代社会,比如外国的春秋战国时代是\"有过无际\".因此可以说:国际法不过是\"人们期望把国内现存的法律秩序扩大适用于国家间关系领域里去的各种努力所产生的结果.(费而萨姆语）,即以国内法类推国际法的路径是可行的.由于罗马法是\"欧洲法制的基础\"(孟德斯鸠语 ）,是古代国内法的\"典型代表\"(梅因语 ）,以至于它的完善和发达程度达到了后来的法律都不能对他做任何实质性的修改\"的极峰.因此这种类推适用首当其冲的就是罗马法,而其精华则为私法,大多数国家的学者都认为国内法实践是对国际法上这一问题的清理\"最有价值的贡献\",它们构成国际社会处理该问题的\"先例\".即使是较为保守的学者也认为国内法实践有助于指引国际法的\"政策和原则\",可以将有关的国内法判例类推适用于国际法.\"崔尔冶炼厂仲裁案\"就是一个国际法庭运用国内判例作为指导国际法的例子.劳特派特曾经说过:在国际争端的司法亿解决过程中,利用和依赖类比国内法的方法已经越来越引人注目,人们总是试图通过这种方法从各国的私法中寻求能够解决国际法有关问题的规则.这即存在于当事国代表的辩论之中,也存在于国际法庭的裁决之中.因此为了使国际法成为一种适宜于司法的可行制度,国际法庭运用法律推理和私法类比原则,对国内法中的某些制度进行选择,编辑,改编或者嫁接.从而产生一种新的可以适用的国际法规范,她的内容必然历史的，逻辑的,受到国内法的影响,如在证据,程序,管辖权等问题领域.事实上国际法庭审理案件除了在极少数情况下直接适用国内法外,间接适用国内法即适用国际法而离不开国内法的帮助是常有的事情.国际法借用国内法,当然也包括私法,这种借用通过两种方式完成:一是直接适用,二是类推适用.张文彬老师的这本书正是从比较法学的角度和方法,从万民法,国际法于市民法,从所有权与主权,从契约与国际条约等方面进行了深刻的比较研究.其结论都说明了也证明了国内法,尤其是私法或者民法是国际法产生的理论基础和体系以及制度构造的源源.虽然有些制度随着时代的不同,已经如霍姆斯所言的\"迪奥单\"一样无论从目的还是运做都发生了巨大的变化,但是我们运用谱系学的分析方法还是会发现他们之间有着惊人的\"家族相似\".通过这种研究也可以使得我们的法学教育受到深刻的启示:虽然宪法是母法,但是民法确是所有法律发展的根基,因此我们的本科法学教育就应该对于民法的理论和实践加大学习的时间和深刻度.尤其是在我国的民法典的制定已经启动的先进语境下，这对我国的法治建设都是非常有意义的.
  
  　　任何事物的存在都有其理由,都有其基础,也就是我们常说的\"根\",那么如果说罗马法的私法文化根源于罗马发达的简单商品经济,发源于法学界阶层的崛起和努力,发源于民族对法的确信.那么国际法的根则必然发源于国际社会的产生,发源于学者们对国内法尤其是民法或者私法的国际法适用.其实他们的作用是相互的,这种影响,作用不但来自过去而且将延续至未来.
  
                                                            2004年2月1于家中
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