网吧经营中的法律问题

三石头

［作者：    转贴自：本站原创    点击数：3581    更新时间：2004-5-15］              
                                    
  
   一个行业成熟的标志除了看该行业一年可以创造多少产值外，很重要的一个因素是考察该行业是否有一个稳定的环境，而稳定的环境是由政治，法律，经济，人文，习俗等多方面共同决定的，其中法律，政策在构筑环境方面起着很重要的作用。一个好的制度可以让坏人不敢为非，一个坏的制度却可能使得好人做不成好人。比如腐败问题，偶尔性的腐败并不可怕，可怕的是制度性的腐败，以一种逆向的反淘汰制度淘汰廉洁的官员。网吧行业也不例外，经过近十年的发展，互联网已经将人们的生活“一网打尽”，我们时刻都可以感觉到网络的力量：网络经济，网络游戏，网络文化等等。而在经济不发达的中国，网吧还继续承载着互联网事业的发展，可以说在中国如果没有网吧业主门的辛勤工作，我们离网络时代会退后不知道多少。因此如何以法律，政策为导向，为网吧行业创造一个稳定的，合理的经营环境应该是政府和广大的网民都应该思考的问题。
  
    法律天生具有保守的性质（中性词），从此角度来看，它是形成制度和环境的基础，针对网吧行业的特点，政府制定了许多规章制度，早在1998年公安部、信息产业部、文化部和国家工商行政管理局就联合发布了《关于规范“网吧”经营行为，加强安全管理的通知 》；2001年4月，经国务院批准，信息产业部、公安部、文化部和国家工商局于联合制定了《互联网上网服务营业场所管理办法》，国务院办公厅还专此向各省、自治区、直辖市人民政府、国务院各部委、各直属机构发出《关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》；文化部于2002年5月10日发出《 “网吧”等互联网上网服务营业场所专项治理行动方案 》，接着于2002年6月29日会同公安部发出《关于开展\"网吧\"等互联网上网服务营业场所专项治理的通知》；2002年9月29日国务院公布《互联网上网服务营业场所管理条例》，自２００２年１１月１５日起施行。各地制定的相关规定就更多了，比如上海早在1998年初就制定了《上海市公众电脑屋管理办法》。面对网吧行业中出现的一些违规操作行为，2004年国务院办公厅转发了文化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》。本文主要从实证的角度从网吧的设立，经营，以及如何在守法基础上达到利益最大化几个方面来谈论如何作到守法，合法经营。
  
   首先，我在此纠正一个误区，我在许多有关网吧行业的论坛中，看到了许多业主对法律，法规持一种不信任态度，比如在盛大的网吧黄页中，经常会看到网吧业主对一些法规嗤之以鼻，不屑一顾，当然这可能是多种原因造成的，法律其实是一种中性的东西，当法律被立法机关，也就是立法者制定出来的那一瞬间，法律就已经死亡了，它就脱离了立法者的思维，当然在制定法律时是一种利益搏弈的过程，这也就是为什么强调在网吧行业立法中必须听取网吧业主的意见的原因。尽可能保证让立法者立出来的是“良法”，“理性法”而非“恶法”，但是无论法律的德性如何，在此法律未被依法废除以前，我们还是必须执行，这是为了维护法律的尊严，也是为了维护社会的稳定，更是一个法治国家基本的品质。比如收容审查制度我们大家都知道是一个不好的制度，但是在“孙志刚事件”为出现之前，在收容审查条例未被废除之前，我们照样应该执行。对于网吧行业也一样，可能一些业主认为一些法律制定的并不是很合理，比如笔者就认为限制未成年人进入网吧是一种不理性的制度（请参看拙文“对网吧禁止接纳未成年人的质疑”载于网吧黄页），我们可以通过各种方式来推定法律，法规的变革，却不应该以一种抵制的态度来对待有效的法律，法规。要知道执法机关的违规操作并不是法律的过错，假如一味怪法律，那么大家可以自己想想当明知道执法机关违规操作的时候，自己在做什么？自己站出来检举，揭发了吗？假如没有，那么从某种程度上说，正是我们自己的行为纵容了那些违规执法者。从最重要的一个方面也就是法律能带给我们什么的角度来看：法律的稳定性，明确性，指导性，对于守法的网吧业主来说是风险最小，成本最小的，收益也是最稳定的。靠规避法律，违反法律来经营网吧则是高风险的，虽然可能导致一些过高的收入，比如借助色情，暴力来吸引广大的网民，从而赚取大量的钱财。但是这种行为终究是不稳定的，网吧业主也是成天提心吊胆的。成本也是很高的，比如经常要去拿钱“摆平”一些部门。
      网吧是互联网上网服务营业场所，但是后者不限于网吧，还包括通过计算机装置向公众提供互联网上网服务的电脑休闲室，电子阅览室等场所，网吧行业的监督管理机关主要涉及到四个，分别是县级以上人民政府文化行政部门，公安机关，工商行政管理部门，电信管理等其他有关部门。他们分别主管网吧设立的审批；维护互联网信息网络安全，治安以及消防安全；登记注册，营业执照的管理。
                        一   网吧设立中的法律问题

   新出台的《互联网上网服务营业场所管理条例》在网吧的设立上比以前的《互联网上网服务营业场所管理办法》办法更加的严格，条例规定设立互联网上网服务营业场所经营单位，应当采用企业的组织形式，国家对对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。这就意味着网吧必须是有限责任公司以及个人独资企业、合伙企业等非法人企业等方式中的一种，而不能是个体工商户，这是从网吧行业的管理方便，责任承担等方面考虑作出的规定。根据条例规定，设立网吧应该除了应该采用企业组织形式外，还应该具备以下条件：(一)有企业的名称、住所、组织机构和章程；(二)有与其经营活动相适应的资金；(三)有与其经营活动相适应并符合国家规定的消防安全条件的营业场所；(四)有健全、完善的信息网络安全管理制度和安全技术措施；(五)有固定的网络地址和与其经营活动相适应的计算机等装置及附属设备；(六)有与其经营活动相适应并取得从业资格的安全管理人员、经营管理人员、专业技术人员；(七)法律、行政法规和国务院有关部门规定的其他条件。还应该符合文化行政部门规定的关于互联网上网服务营业场所的最低营业面积、计算机等装置及附属设备数量、单机面积的标准，以及国务院文化行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门规定的有关互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求。
      网吧设立的申请过程如下：
      1，向县级以上地方人民政府文化行政部门提出筹建申请，在此申请中应该提交以下文件：(一)名称预先核准通知书和章程；(二)法定代表人或者主要负责人的身份证明材料；(三)资金信用证明；(四)营业场所产权证明或者租赁意向书；(五)依法需要提交的其他文件。文化行政部门自收到筹建申请20日内作出答复，符合的，发给同意筹建的批准文件。在此必须明确文化行政部门是网吧行业的主管部门，而以前的管理办法中规定电信部门是网吧行业的主管部门。
      2，向公安部门申请信息网络安全和消防安全审核，申请人持文化行政部门的同意筹建的批准文件到同级公安机关申请信息网络安全和消防安全审核。公安机关应当自收到申请之日起20个工作日内作出决定；经实地检查并审核合格的，发给批准文件。
  
    3，向文化行政部门申请最终审核，由文化部门发给《网络文化经营许可证》，申请人持公安机关批准文件向文化行政部门申请最终审核。文化行政部门应当自收到申请之日起15个工作日内依据本条例第八条的规定作出决定；经实地检查并审核合格的，发给《网络文化经营许可证》。
      4，最后办理工商登记手续。申请人持《网络文化经营许可证》到工商行政管理部门申请登记注册，依法领取营业执照后，就可以开业了。
      在申请过程中应该注意以下问题：
     （1）申请过程中需要的文件必须办齐全；
     （2）在申请过程中，遇到不批准，或不合格的情况，应该让受理机关说明不合格的理由，以备下次申请时注意；
     （3）中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼(院)内不得设立互联网上网服务营业场所。这是法规的禁止性规定，不得违反。否则不可能通过审核；
     （4）在获得申请后，不得对《网络文化经营许可证》进行涂改，出租，出借，或转让；
     （5）当网吧变更营业场所地址或者对营业场所进行改建、扩建，变更计算机数量或者其他重要事项的，应当经原审核机关同意。变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动的，应当依法到工商行政管理部门办理变更登记或者注销登记，并到文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案。
  
           
                           二 网吧经营中的法律问题
      在网吧经营中，法律主要是对网吧业主的一些行为规治，主要表现在以下几个方面：
      1，网吧业主不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、发布、传播或者以其他方式使用有害信息，（条例列出了10种有害信息），做此规定，主要是从维护社会公共利益保护其他公民的合法权益的角度出发的。
      2 不得进行制作或者传播计算机病毒、黑客等危害信息网络安全的活动。
  
    3 经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息，登记和记录的保存时间不少于60日，以备有关部门的查询，经营单位还应当实施经营管理技术措施，建立场内巡查制度，发现上述行为，应当立即予以制止并向文化行政部门、公安机关举报。此规定是从保护网络安全的角度出发的，但是是否会侵犯网民的隐私权，是否我们能够以一种公共利益对抗另外一种公共利益都是值得思考的。（请参看拙文“电子监控 VS 隐私权”载于互联法网）。
      4，网吧业主应该通过依法取得经营许可证的互联网接入服务提供者接入互联网，并必须通过局域网的形式接入，不得直接接入互联网。
      5，不得经营非网络游戏，不得经营赌博或变相的赌博行为。
      6，不得接纳未成年人，网吧营业场所的入口处悬挂未成年人禁止入内的标志。此条规定主要是考虑到未成年人可能因为过于沉溺于网络而产生一些负面作用。至于此规定是否合理则是值得商榷的，但此问题不是本问讨论的问题。
      7，依法履行信息网络安全，治安和消防安全职责。比如禁止在网吧中带入和存放易燃，易爆物品；禁止明火照明和吸烟并悬挂禁止吸烟标志；不得安装固定的封闭门窗栅栏；营业期间禁止封堵或者锁闭门窗、安全疏散通道和安全出口；不得擅自停止实施安全技术措施。
  
                 三 如何在守法的情况下达到利益的最大化？
      以上两个方面主要从一种实证的角度，谈论了如何按照相关的法规申请网吧设立，合法经营，假如网吧业主门都能够按照以上所列出的顺序申请网吧设立，并在经营中注意到相关的应为行为和禁止为的行为，则它就可以算的上是个守法业主，政府制定的相关网吧行业的法律，法规并非是和网吧业主门对着干，而是为了规范网吧行业，大家都按照规定做的时候，并不会存在谁吃亏的问题，关键是要整治和打击那些违规操作的网吧，因为他们的行为对守法业主来说是一种不正当的竞争行为，是他们的违法，违规经营行为使得网吧市场存在很大的不公平。而现在正在开展的网吧专项整治行动就是针对：无证照或证照不全的黑网吧，以电脑学校、劳动职业技术培训班、电子阅览室、计算机房等名义变相经营网吧的行为；违法接纳未成年人进入的网吧；在网上传播有害文化信息的网吧。
      接下来我从几个方面谈谈网吧业主如何使自己的利益达到最大化的问题，仅供参考：
   
    1，为网民提供更好的上网服务，网吧其实不仅仅是一个提供上网的场所，网民其实也很关注网吧提供的服务质量，比如网吧的环境问题，假如经常会有很多网民说脏话，吸烟，一些女性网民就可能从此网吧流失掉。网吧赚钱的最基本的途径就是吸引更多的网民，并保持他们长时间的在线。因此网吧业主完全可以通过提供良好的上网环境，比如包厢式，让网民感觉在网吧就像是在自己的家中一样，能够达到心情舒畅的效果，并提供一些茶水，零食之类的服务，即能够满足网民的多元化需求，又可以吸引更多的网民，从而达到利益最大化的目的。
      2，加入连锁网吧，走规模化经营的道路。《文化部关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》规定，每个省（自治区、直辖市）审批设立的互联网上网服务营业场所连锁经营企业不超过3家，全国性互联网上网服务营业场所连锁经营企业原则上不超过10家；在一个省（自治区、直辖市）内从事连锁经营的，应当有不少于10家直营连锁门店；从事全国性和跨省（自治区、直辖市）连锁经营的，应当在不少于两个省（自治区、直辖市）内拥有不少于20家直营连锁门店；直营连锁门店不得少于连锁门店总量的10%。可以说搞连锁网吧是有法律根据的，从本质上说连锁网吧，其实是一种“垄断”，通过这种合法的垄断达到利益的最大化，但是在走连锁网吧模式时，应该注意一些问题，比如进入的最低资格问题，假如资格过高，就会造成对一些中小网吧的打击：要么关闭，要么在垄断门外艰难的生存。
  
    3，在不违背法律的情况下，实现更大的经营自由度。绝对的自由是不存在的，存在的只是相对的自由，法律不是为了剥夺自由，法律毋宁是一种对自由的拯救，因此在遵守法律的情况下才能得到真正的自由，但是法律并非万能，不可能事无巨细，统统包罗，尤其对于私法来说法律没有明文禁止的都是允许的行为。当然可能有人说这是在打法律的搽边球，但是这是在不违背法律的前提下的行为，比如偷税，漏税是违法的，但是合理的避税确是可行的，国际上比较大的公司的法律顾问，会计师门也都经常以此来增加收益，使得利益近可能的最大化。
  
    4，降低网吧的经营成本，提高经营效率，这种方法可以说是任何行业屡试不爽的方法，但是针对网吧行业，必须考虑其行业特征，比如可以通过分期付款的方式更换过失的硬件设施，一方面可以有利于资金的周转，另一方面可以提高网吧的硬件设施的灵敏度和网络速度，增加网民的忠实度。笔者曾认识一个网吧业主，她是从几台机子做起来的，现在发展的很不错，我问过她，如果现在要她重新做网吧，她会怎么做，她说一开始她就会把主机和服务器的配置做得最好。现在网吧生意竞争很大，玩游戏对机子的配置要求也很高。我想，一开始把主机和服务器的配置做好，可能是减少经营成本的方法之一。如果不是这样，就得需要花费更多的费用去提高服务的层次了。当然在配置硬件的时候可以采用分期付款的方式。
  
    5，关注网吧行业相关政策法规的变化，适时作出调整，并处理好和管理部门之间的关系；政策，法规的重要性这里就不在多谈，针对政策，法规作出调整是一个网吧走正规，合法经营的前提，无论如何现今的社会还不是一个完全的由陌生人构成的市民工商社会，费老所言的“乡土社会”中的种种特色还是广泛存在，因此网吧业主学会一定的社会关系学也是非常重要的，但是此关系学并非是“请客送礼”的关系学，而是网吧业主合法经营与管理部门依法执法之间形成的两元良性互动中的关系学。
      6，通过各种途径宣传自己，扩大知名度，吸引网民，比如通过与地方媒体合作，参与一些普及网络方面的节目，既扩大了知名度，还节省费用，而且还有可能使你的网吧成为都市的时尚靓点，要让人们感觉去你的网吧是时尚行为，只有这样，才跟上了ｅ时代的节奏。
  
    7，树立自己的企业文化，提高网民对自己网吧的忠实度，形成稳定的消费群，并对消费人群进行定位，比如中关村附近的一些网吧，针对附近的白领和大学生提供特色服务，创造适应其需求的环境，如聊天、咖啡、在线游戏等。网吧只有明确了自己的消费对象，并有针对地开展系列的服务形成一定的产业链，才可能比别的网吧更有竞争力，比如，韩国的网吧大都紧密关注着在线游戏的发展，提供相关的服务，最终成为特定游戏玩家集中的场所。网吧的装修要有独特的格调，体现出Internet的特点，要多采用信息高速公路，I世纪,Ｅ时代之类的语言，既吸引网虫，还要吸引都市的前卫一族，以及一些不懂Internet为何物的商人、市民。通过定期组织活动，组织有相同爱好的网友聚会，力争把网吧办成一个有共同爱好的朋友聚会的沙龙，这样可聚拢人气。可寻找一些有一定深度的话题，如ＩＴ、电子商务、游戏攻略、交友、外语等。适当的时机，可成立地区性的网友俱乐部,总之必须树立自己的良好形象，打出自己的品牌，这是网吧最终走向成功的根本。
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