论“严打”政策与依法治国

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［作者：张文森    转贴自：本站原创    点击数：3823    更新时间：2004-12-27］              
                                    

内容提要

  
  20世纪80年代初，我国针对改革开放后出现的社会人力资源流动性增强，导致犯罪率特别是暴力犯罪发案率大幅度上升，社会治安严重恶化的现实，提出并发展了系统地对犯罪进行严厉打击（简称“严打”）的刑事政策，这一政策对于遏制我国政治、经济、社会变革过程中犯罪率的大幅度上升，保护公民的合法权利发挥了重要作用，但是，与此同时，中国的犯罪问题也日益严重，特别是大案要案数量迅速增加。虽然经过多次“严打”以及各种专项斗争，犯罪增长的势头并未得到控制，至多只是在短期内有一定的成效，接着便就是犯罪数量的迅速回升并迅速增长。面对这种局势，刑法学和犯罪学理论界与刑事立法和刑事司法实际部门存在着 “轻刑化”和“重刑化” 两种不同的，甚至可以说是对立的观点。此外，一些学者提出，在崇尚依法治国的今天，世界发达国家以及绝大多数发展中国家都强调法律在一定的时期中应保持连续统一实施，而不该厚此薄彼。本文在分析“轻刑化”和“重刑化”各自存在的弊端之后，提出两极化的刑事政策是破解“严打”与犯罪率上升迷局之间的可行选择，并对两极化刑事政策的具体政策、实施措施以及与依法治国之间的关系作了简要论述。
  关键词：严打政策  两级化    依法治国
  
  

引  言

  “严打”是我们党和国家在现阶段制定的一项用于惩治犯罪、解决突出社会治安问题的方针，是在社会治安形势严峻的情况下，针对某一类或某几类突出的严重刑事犯罪活动进行打击的特殊法律手段。我国自上世纪八十年代初实施“严打”政策以来，对于惩治犯罪，保护人民发挥了重要作用，但是同时犯罪增长的势头并未得到控制，至多只是在短期内有一定的成效，接着便就是犯罪数量的迅速回升并迅速增长。面对这种局势，刑法学和犯罪学理论界与刑事立法和刑事司法实际部门存在着 “轻刑化”和“重刑化” 两种不同的，甚至可以说是对立的观点。针对这个问题，本文笔者从分析“严打”与形势政策入手，分析“轻刑化”和“重刑化”各自存在的弊端，之后提出两极化的刑事政策是破解“严打”与犯罪率上升迷局之间的可行选择，并对两极化刑事政策的具体政策、实施措施以及与依法治国之间的关系作了简要论述，以期对立法和司法实践有所帮助，希望能为今后我国实施“严打”政策和正确处理与依法治国关系方面打开一盏探路的小灯。
  
  

一 、“严打”与刑事政策

  一般认为，刑事政策的概念由德国学者费尔巴哈提出的。费尔巴哈认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。刑事政策可分广义、狭义和最狭义三种。广义说认为，刑事政策是国家以预防及压制犯罪为目的所有一切手段或者方法。这些方法或者手段不必是直接的，主要的，凡是与防止犯罪有关的间接或者从属的都属于刑事政策的范围。因此，如教育政策、就业政策等其他社会公共政策都是刑事政策的一部分。德国刑法学家李斯特曾说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。依狭义说，刑事政策的范围仅限于直接的，以防止犯罪为主要目的国家强制措施。调整对象包括刑事实体法、刑事程序法和刑事执行法这三个同属规范性质的刑事领域。狭义说符合我国对“刑事”一词通常意义上的理解。最狭义的刑事政策，专指限于刑法规范体系内的法律政策而言，以研讨如何发挥刑法防止犯罪的功能为主要范围。
  我国在20世纪80年代初针对改革开放社会流动性增强，犯罪率特别是暴力犯罪发案率大幅度上升，社会治安严重恶化的现实，提出并发展了系统地对犯罪进行严厉打击（简称“严打”）的刑事政策，要求依法从重从快，稳、准、狠地打击严重危害社会治安的暴力犯罪、经济犯罪、黑社会犯罪等刑事犯罪活动，这一政策对于遏制我国政治、经济、社会变革过程中犯罪率的大幅度上升，保护公民的合法权利发挥了重要作用，但是，与此同时，中国的犯罪问题也日益严重，特别是大案要案数量迅速增加。虽然经过多次“严打”以及各种专项斗争，犯罪增长的势头并未得到控制，至多只是在短期内有一定的成效，接着便就是犯罪数量的迅速回升并迅速增长。
  面对这种局势，刑法学和犯罪学理论界与刑事立法和刑事司法实际部门存在着两种不同的，甚至可以说是对立的观点。
  一种观点认为，中国当前日益严重的犯罪状况是市场经济体制建立过程中不可避免的代价，带有某种必然性，西方国家在工业化和现代化过程中的状况也大多如此，我们不要指望目前我国社会的犯罪率在短时间内有显著下降。造成这种状况因素是多方面的，仅仅依靠刑罚制裁，依靠一次次的“严打”，是难以有效的控制犯罪的，必须采取多种措施，包括政治的、经济的、法律的、行政的、文化的、教育的等多种手段来预防和减少犯罪。依据意大利法学家贝卡利亚的观点，随着刑罚越来越多的投入，死刑和长期自由刑的大量增加使用，刑罚的成本会越来越高，刑罚的效益会越来越差。有学者认为，历年来我国“运动战”式的“严打”不仅难以实现社会治安的根本好转，而且给惩治犯罪的工作增加了更大的难度，形成了恶性循环。实际上从法律上看，这与刑事诉讼中的资源平均分配相关，为什么不能对大部分案件采取简易的处理方法，而对少数案件配置本已稀缺的司法资源呢？因此，这种观点主张轻刑化，并且认为轻刑化符合世界潮流。近代以来，西方国家的犯罪率一直居高不下，但他们并没有采取“严打”之类的措施，而且由于认为刑罚功能的有限性以及对于人权的关注，轻刑化趋势却十分明显。因此，中国应当借鉴西方国家的法治经验，对于汹涌而来的犯罪狂潮不要惊慌失措，而应当进行理性的分析，避免本能的报复与冲动，采取多种措施综合控制犯罪，并且逐步轻刑化，以提高刑罚使用的效果并保障人权，控制和减少死刑的使用，控制长期自由刑的使用。
  另一种观点认为：中国当前犯罪现象之所以日益严重，其主要因素一是打击不力。中国当前刑罚使用不是过量，而是强度不够，对那些严重破坏社会主义市场经济秩序和严重危害社会治安的犯罪分子，必须坚决依法从重从快惩处，决不心慈手软。
  这些争论牵涉到刑事政策问题。中国现阶段应采取怎样的刑事政策，这是一个理论问题，也是一个紧迫的现实问题。
  当前刑法学和犯罪学理论界对于我国刑事司法实践中重刑主义倾向的担忧有根据，一味实施“严打”重用刑罚，具有以下弊端：其一不符合经济原则。对犯罪预防进行经济学的分析，是犯罪预防的一项基本原则。而我国当前的“严打”则是不惜一切人力、物力的投入，频繁的“严打”使司法干警长期疲于奔命，精神和身体疲惫不堪。长此以往，必然影响刑事司法工作的正常进行；其二不利于人权保障。预防犯罪与保障人权是刑罚的两大基本任务。2001年4月的“全国社会治安工作会议”确立的“严打”基本办案原则是“基本事实清楚，基本证据充分”。将平时的“事实清楚，证据充分”，降格为“基本事实清楚，基本证据充分”。这必然不利于犯罪嫌疑人应有权利的保障；其三有失司法公正。“严打”的从重从快，导致同罪不同罚，量刑前后不一致，既忽视了办案质量，又偏离了严格执法，有悖罪刑相适应原则，有失司法公正。“严打”的阶段性不仅损害了法律神圣性和权威性，而且增长了犯罪分子不认罪服刑的心理，认为其只是“严打”的牺牲品，对法律公正产生怀疑，甚至会伤害公众的公正理念和法治情感；其四不利于犯罪的预防。“严打”追求的是一时的效应，而忽视了长期的犯罪的预防，“一阵风”的严打，仍会变成有规律的行动，反而给犯罪分子提供了躲避的机会与经验。犯罪分子在“严打”到来时躲避“风头”，“严打”过后必然会卷土重来，必然会导致犯罪率反得以上升。
  如前所述，重刑化的“严打”政策确实在保护人权方面存在诸多弊端，但在另一方面，笔者亦反对轻刑化作为现行的刑事政策，理由是：
  其一，刑事政策的选择与一国的文化传统有关。一国的传统文化是一个民族性格的象征，它深深地渗透在每一个国民的血液中，一国的政治、经济、国民思维方式和习惯无不受其传统文化的影响。从一定意义上可以说，不对传统文化加以考察，就难以对现存制度的合理性作出判断。中国几千年封建社会一直奉行重刑主义，“严打”政策的选择很大程度上与中国传统有关，也得到广大中下层民众的大力支持，决策者不可能轻言放弃；
  其二，刑事政策的选择与一国的生产力水平有关。社会存在决定社会意识、经济基础决定上层建筑。一国的生产力水平与刑罚的使用的轻重有着密切的关系。一般地说，一个社会生产力发展水平越低，人们就越为起码的生存而斗争，生命与自由价值就越低，与此相适应，刑罚就越严重，越残酷，否则难以体现刑罚的惩罚性。反之，一个社会的生产力发展水平越高，生命与自由的价值就越高，与此同时，刑罚越宽容，越人道，否则难以体现出刑罚的合理性。我国目前的生产力发展水平还比较低，与发达国家有较大差距，存在大量的贫困人口，在目前条件下，过轻的刑罚对犯罪缺乏足够的威慑力，难以起到预防和减少犯罪的作用，无法体现刑罚的功利性；
  其三，刑事政策的选择与一国的社会治安状况直接相关。《周礼秋官大司寇》曰：“刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重典。”刑罚“时轻时重”是中国历史上行之有效的刑事政策。指刑罚的适用要视犯罪形势的需要而区别轻重。我国现处于新旧经济体制转换时期，从政治稳定、经济繁荣的角度看，现在是太平盛世，从日益严重的违法犯罪状况看，现在又是乱世。在当前形势下，一味师从西方，强调全局轻刑化，显然是不切合社会实际；
  其四，刑事政策的选择应适合社会经济原则。有人认为，经过多次“严打”我国的犯罪率没有下降，反而上升，说明“严打”是无效的。实际上，这个观点误解了犯罪原因，犯罪率上升是一个社会系统的原因，“严打”只能对控制犯罪率上升起到一些作用，因此，过分强调严打，投入与效益不成比例，确不符合经济的原则；过分强调轻刑化，造成社会不稳定，也是不经济的。鉴于对维护整个社会秩序需要，仍有必要调整对犯罪的打击力度，只要这种调整对司法正义的实现的损害小于调整所可能带来的收益，就是可以接受的。
  

  

二、两极化的刑事政策

  从前述，对待“严打”的科学态度是，既要肯定严打在一定社会历史条件下存在的必要性，又要尽可能抑制严打可能带来的弊端，笔者认为，应采取两极化的刑事政策。日本学者森下忠指出：第二次世界大战后，世界各国的刑事政策朝着所谓“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同的方向发展，这种现象被称为刑事政策的两极化。具体地说，两极化刑事政策就是指对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格的刑事政策，对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，采取宽松的刑事政策。严格刑事政策从保护社会秩序出发，采取报应刑思想，适用对象是重大犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等，基本策略是刑事立法上的“入罪化”、刑事司法上的“从重量刑，特别程序和证据规则”和刑事执行上的“隔离与长期监禁”。宽松刑事政策从特别预防和刑罚谦抑主义出发，采取教育刑思想，适用对象是轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等，基本策略是刑事立法上的“非犯罪化”，刑事司法的“非刑罚化、程序简易化”、刑事执行上的“非机构化、非监禁化”。
  当前我国犯罪和犯罪增长的原因是多方面的，是社会政治、经济、思想、文化等各方面消极因素的综合反映，具有综合性、复杂性、多变性的特征。刑罚在预防和减少犯罪中的作用是很有限的，预防和减少犯罪的根本出路不在于一次次的“严打”。笔者认为刑事政策作广义的理解，“社会治安综合治理”作为我国刑事政策是比较合适，其对犯罪预防有积极的效果，也符合当代犯罪控制的策略要求和趋势，综合治理在实践中存在的最大问题是过分依赖于刑罚手段。综合治理的手段重点不应在于刑事领域，应是社会其他领域。
  刑事政策作狭义的理解，两极化刑事政策应是“严打”后我国刑事政策的上上之选，理由是：其一对有组织犯罪、重大暴力犯罪、累犯必须坚持长期严打政策，而不能是权宜之计，否则便会象上世纪80年代一样，在“严打”之后，重大犯罪仅仅沉寂了几年时间，便又沉渣泛起，引发更严重的犯罪狂潮；其二有利于司法资源的良性配置。国家对刑事资源的投入在一定时间内总是相对稳定的，且是有限的。“严打”的阶段性使监狱暴满，改造效果下降，重新犯罪率上升，只有对一些轻微的犯罪采取非犯罪化、非监禁化的措施，采取宽松的刑事政策，才有足够的刑事资源对付重大犯罪，才能确保刑事司法的正常运转；其三有利于实现刑罚目的，我国著名刑法学者陈兴良教授认为刑罚的目的是报应与预防的统一。所谓统一，就是将刑罚的报应，一般预防和特殊预防这三个目的分别设定在立法、司法和执行阶段，不同阶段有所侧重，对于轻微犯罪人、偶犯、等容易矫正之人，应将刑罚的重点放在预防上；对于惯犯、累犯、有组织犯等对刑罚抗受性强的犯罪人，刑罚的重点应放在报应上。只有这样才能做到有的放矢，对症下药，充分有效地实现刑罚目的；其四有利于实现司法公正。以两极化刑事政策替代阶段性的“严打”，有利于消除同罪不同刑现象；其五，有利于兼顾社会利益和人权的保障。有组织犯罪、恐怖犯罪、重大暴力犯罪的严重社会危害性使严格的刑事政策成为必然，但同时对于轻微犯罪行为，更重要的不是对社会秩序的保护，而是如何使犯罪人尽快重新社会化，宽松的刑事政策是实现这一目的有效途径。两极化刑事政策有利于实现社会利益和个人人权保障的平衡。
  

  

三、具体刑事政策与实施措施

  （一）在整个刑事系统内强化对有组织犯罪、重大暴力犯罪等严重危害社会秩序犯罪的控制。在立法上，应该将组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑和组织、领导、参加恐怖组织罪一样，提高到无期徒刑，并对该两罪增设没收财产刑，以剥夺其重新犯罪的经济能力；在执法机构上，应成立专门的反黑、反恐机构，加强日常侦查工作；在量刑及刑罚执行方面，对该类犯罪均应从严掌握。
  （二）对轻微犯罪应实行更为宽松的刑事政策。我国虽历来有“坦白从宽，抗拒从严”的政策，但在司法实践中往往贯彻得不是很到位，因此相对实施严厉的刑事政策，宽松的刑事政策在某种意义上更为迫切。
  1、在实体法方面，要大量适用罚金刑和缓刑。我国单独适用罚金刑的比例极少，适用缓刑的比例也很低。罚金刑现已成为许多国家刑罚体系中的主刑，并且将其作为短期自由刑的一种替代措施，逐步扩大适用范围，使之适用于一切轻微犯罪行为，与此同时，缓刑作为避免短期自由刑弊端，有条件执行的心理强制作用和依靠社会力量帮助犯罪人复归社会的一种措施，也得到了普遍的应用。如美国80年代初缓犯人数等于监狱在押罪犯的2.5倍；1991年德国大约有84%的被判刑的成年人被处于罚金刑，只有约16%的人被处以自由刑，而这其中又有58%的人被判缓刑，判处1年以下自由刑被判缓刑的比例更是高达75%。
  2、刑事程序方面。相对于刑事实体而言，刑事程序的刑事宽松政策的应用，对于改变现状，更有意义。如以取保候审、监视居住替代大量不必要的审前羁押，扩大简易程序的适用等等。
  3、刑事执行方面。国外和我国的实践均表明，监狱并不是矫治罪犯的理想场所，反之更有可能造成罪犯的“交叉感染”，因此对于轻刑犯，要采取多种制度来实现犯罪人的非监禁化，减少犯罪人在监狱服刑的机会和时间。外国非监禁化的措施很多，主要有中间处遇和社区处遇两种。我国也应大胆创设监外服刑制度，广泛应用非监禁性措施。同时要完善假释考察制度，扩大假释的适用。目前我国假释的绝对数和比例非常低，如莆田监狱为例，2002年假释6名，占全部罪犯的0.15%。假释比例过低，增加了监狱的负担，也不利于罪犯早日回归社会。要对严重犯罪分子假释从严控制的同时，也要积极地扩大对轻刑犯的假释适用，这样才能既实现了刑罚的惩治功能，又实现了刑罚的矫治目的。
             
  

四、“严打”与依法治国的关系

  “严打”作为我国的一项重要的刑事政策，二十年来其在打击犯罪、维护社会治安方面发挥了重要的指导作用，但从法理的角度，应当对“严打”的政策予以恰当的定位，以防操之过度，破坏法律的正确实施。从世界发展的大趋势看，摒弃人治，宣扬法治，是依法治国的必然要求。因此，“严打”作为中央针对特定严重刑事犯罪而提出的一项重要刑事政策，应当在社会主义法治的轨道上进行，必须符合国情，符合国家依法治国方略的长远目标和内在要求。同时，也只有使“严打”方针的具体操作符合依法治国这一长远的治国方略的内在要求，才谈得上“严打”方针是依法治国在现阶段贯彻实施的具体体现，也才能对依法办事起到积极的促进作用。
  我国刑法在总则中确立了罪刑法定、适用刑法人人平等和罪责刑相适应等三大原则。“严打”政策应当切实贯彻刑法基本原则，即必须以维护刑法的实体公正为原则，在此前提下才谈得上“严打”政策的正确贯彻执行问题。“严打”不能超越法律的界限，一切以“严打”为名的政策性法律都不利于法治建设进程，不利于依法治国的方略。
  第一，罪刑法定原则是依法治国方略在刑事法治中的首要体现。“严打”中必须坚决贯彻执行刑法的这一首要原则。司法运作过程中，必须注意以下几点：（1）严格遵守“严打”的对象要求，不能任意扩大。（2）刑法中一些具体的制度、规定必须严格执行，不能因为“严打”而突破法律的界限。“严打”也只是在刑法范围内进行。（3）对具体犯罪的认定，必须坚持刑法规定的具体犯罪的构成要件，不能将本属一般违法性质的行为任意升格为犯罪。（4）司法解释也不能因为“严打”而超越法律的基本精神作出不利于被告人的解释，甚至进行越权解释，搞实质上的类推解释。
  第二，“严打”中适用刑法人人平等原则的贯彻。适用刑法人人平等原则是社会主义法治中的法律面前人人平等原则在刑法中的贯彻和体现。在“严打”过程中，贯彻这一原则尤应注意两个问题：（1）司法机关应坚持在量刑上一律平等地“从重”，尽量避免因人而异、同罪异罚、轻重悬殊的现象。（2）“严打”是针对特定时期特定犯罪严重危害社会治安而作出的一项政策，其有一定的阶段性，“严打”的提出本身就具有对当前社会治安形势估计之后再作出决定执行的滞后性，但其提出却针对的是“严打”确定执行之日前以及在“严打”期间“顶风作案”的特定犯罪分子，因而只要案件的审理发生在“严打”期间，犯罪行为属于“严打”的对象范畴，则就应当执行“严打”的政策。至于发生于“严打”贯彻执行期间而于“严打”期间过后才审理的犯罪，虽然这类案件也属于“严打”期间“顶风作案”的犯罪，但因“严打”政策执行的特定期间已过，失去继续执行该政策的依据，因而可以不再执行“严打”政策而进行从重处罚。这种区分主要是为了保证“严打”政策的严肃性。
  　　第三，“严打”中罪责刑相适应原则的贯彻。罪责刑相适应是保证刑事责任合理与刑罚效益的一项重要的刑法原则。即使在“严打”期间，仍需恪守罪责刑相适应的基本原则；对特定犯罪实行从重处罚，仍是在法律规定量刑范围内，仍是罪责刑相适应的结果，不能加重处罚，造成适用刑罚的不公正。对同一类犯罪、同一种犯罪，在不同时期，根据当时的社会形势尤其是治安形势，而决定对其处罚的宽严，是符合犯罪特征的，也符合罪责刑相适应原则的本质要求。这也是我国“严打”政策提出的重要理论依据。“严打”方针中的“从重”原则，就是在不背离刑法中罪责刑相适应基本原则和惩办与宽大相结合的基本刑事政策的前提下的“从重”。“从重”必须是在法定范围内的从重，是相对于该种犯罪在一般情况下不从重而言的；罪行有轻重之分，从重的处罚幅度也应有所不同，不能不论犯罪情节、危害程度、悔罪表现等一概从重，也不能一概地“顶格”处理。
  
  

结束语

  “严打”方针是社会治安综合治理的首要环节，是在社会治安形势严峻、某些严重犯罪居高不下形势下打击和遏制犯罪势头的有效措施。因此，我们在坚持“严打”方针的同时，要坚持“打防结合，以防为主”的斗争策略，大力落实社会治安综合治理的各项措施，从而巩固“严打”成果，实现社会的长治久安。
  参考文献：
  1、储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版
  2、陈兴良：“刑罚目的二元论”，载《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年9月第1版
  3、许福生著：《刑事法讲义》，2001年3月版
  4、森下忠著：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版
  5、王会伟著，“严打”辩析，选自《法学家茶座》第5辑,山东人民出版社2004年版
  6、    秉志：“坚持‘严打’方针的法理思考”，载《法制日报》2003年3月6日第十版
  7、    登民等：“德国刑事政策的任务、原则及司法实践”，载《政法论坛》2001年第6期
  8、王林著:浅论辨诉交易在中国[EB/01] http://www.suzhoucl.jcy.gov.cn/shownews.asp?id=530,2003-09-04
  
  
         王会伟著，“严打”辩析，选自《法学家茶座》第5辑,山东人民出版社2004年版，第65页

    许福生著：《刑事法讲义》，2001年3月版，第3页。

    王林著:浅论辨诉交易在中国[EB/01] http://www.suzhoucl.jcy.gov.cn/shownews.asp?id=530,2003-09-04

    森下忠著：《犯罪者处遇》，白绿铉等译，中国纺织出版社1994年版，第4页。

    陈兴良：“刑罚目的二元论”，载《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年9月第1版，第449页。

    储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第339页。

    马登民等：“德国刑事政策的任务、原则及司法实践”，载《政法论坛》2001年第6期，第147页。

    赵秉志：“坚持‘严打’方针的法理思考”，载《法制日报》2003年3月6日第十版


                    
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