从检察监督的视角论中国刑事诉讼审前程序（上）

三石头

［作者：何文凯    转贴自：本站原创    点击数：8994    更新时间：2004-11-9］              
                                    
  

引   言

  
  “任何权力都不得位于国家法律之上”。①刑事审前程序是我国刑事诉讼司法实践中发生诸如刑讯逼供、超期羁押、违法取证、滥用强制措施等程序违法现象最多的诉讼阶段。而这一现象的滥觞最根本的原因是刑事审前程序设计上的某些构造性缺陷所致。我国的刑事诉讼审前程序构造貌似工整平衡，实际上缺少最终的得以制衡国家权力的条件和因素，法律制度对检察机关充分履行法律监督职能的企望由于设置上的流于形式以及监督内容上的空洞导致审前程序中监督权的支撑扭曲变形，国家权力失范，诉讼中的人权保护状况堪忧。对于这些问题进行深入系统的思考，会促使人们透过现象触及我国司法制度中暴露出的软肋和问题，进而为我国刑事诉讼的现代化进程打开一盏探路的小灯。然笔者志存高远，却才疏学浅，只能在学界大师们的启迪下作些粗浅和初步的探讨，努力从检察权的视角表达理念中对刑事诉讼制度合理构造的呼唤以及对审前程序中一些前景的期待！
  
  ————————
  ①张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第42页。
  

上篇  中国刑事诉讼审前程序评述

  
  一、刑事审前程序的构造要览
  诉讼，在拉丁文中，诉讼为processus,英文为procedure,process,proceedings，均含有过程、程序或手续的意思，强调诉讼具有的特定的活动形式和操作规程，必须遵循的法定手续、步骤、要求和方法，即诉讼的法律程序。①概言之，诉讼是指国家裁判机构在发生利益争端的控辩双方之间共同亲历的以法庭为一定时空条件下，运用实体法律的原则和规定对争端作出裁决的活动。这种活动具有严格的程序性特征，必须依照法定程序进行。刑事诉讼是诉讼的一种形态，但与民事、行政的诉讼过程存在明显差异。
  长此以来，不少学者认为，刑事诉讼活动包括狭义和广义两个层面。单指审判程序而言，则为狭义的刑事诉讼，若指侦查、审判、执行及附带民事程序而言，则为广义之刑事诉讼。②
  
  
  
  
  ————————
  ①卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第1页。
  ②张隽青编：《刑事诉讼法》，商务印书局，1937年版，第1页。
  

  “狭义之刑事诉讼，系指国家具体刑罚权之存否及其范围之程序而言；依现制即指起诉及审判程序而言。……广义的刑事诉讼，系指确定国家刑罚权之存否及其范围以及实行此项刑罚权为目的之一切行为而言。申言之，起诉前，为达成起诉目的而为之种种搜集证据之行为，即所谓侦查程序，以及起诉程序、审判程序，甚至裁判之执行程序，均包括在内。……”①可见，在于刑事审判程序之外，刑事诉讼必然要历经复杂的侦查和检控程序。因此，在刑事诉讼过程中，在审判程序之前，存在一个前置的必经程序。这个程序，我们称之为刑事诉讼的审前程序。在英美法系国家，基于审判中心主义，“审判前程序”特指起诉之后法庭对案件进行审理前的法庭准备程序，我国民事诉讼中的“审判前程序”也是在这个语义上使用的。② 一般认为，刑事诉讼程序主要分为侦查、起诉、审判、执行四个环节，进入审判程序前的侦查与起诉程序是审前程序。樊崇义教授认为，在我国，刑事诉讼是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程
  
  
  ————————
  ①胡开诚著：《刑事诉讼法论》，台湾三民书局，1981年版，第1-2页。
  ②宋英辉 吴宏耀著：《刑事审前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年1月第一版，第1页。
  序和要求，查证、核实被告人是否实施了犯罪，是否应当受到刑罚处罚以及应当受到何种刑事处罚的活动。①我们由此从主体的视角，可以看出审前程序中行使国家追诉权的是警察机关和检察机关。而被追诉的对象与检警机关的抗衡则互动地展示了刑事审前程序的结构律动。广义而言，控诉、辩护、裁判作为审判程序中“三角形”成就了刑事诉讼的基本构造。在这个基本诉讼构造中，检警作为命运共同体，承担对犯罪追诉的启动和控诉职能，是控方，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人自然形成抵御国家权力的辩方，法院居中依法裁断。因此这种构造从主体方面分析，存在着“控、辩、裁”的三元构造。在刑事诉讼中，由警察、检察机关代表政府对犯罪形式国家追诉权，由法院代表国家行使裁判权，这种权力划分可以通过司法手段制衡国家追诉权的滥用，使诉讼程序发挥实现实体公正与程序公正、控制犯罪与保障人权的应有功能。如果审前程序的构造如前所述，只体现为检警一方与被追诉对象的反向的抵犄，那么，审前程序的构造是只有控辩双方的两元结构还是和审判程序一样存在裁方的三元结构，还是其他的结构状态？要回答这个问题，必须从刑事诉讼构造上作进一步分析。
  
  
  ————————
  ①樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年版，第5页。
  1、         审前程序的诉讼构造概说
  （1）关于诉讼构造概念的认识。刑事诉讼构造理论源于西方，尤以美国和日本的研究最为系统。20世纪六十年代，美国刑法学教授赫伯特.帕卡在《宾夕法尼亚大学法律评论》发表了《刑事程序的两个模式》一文，提出了“犯罪控制模式”和“正当程序模式”对立构成的模式学说，对美国的刑事诉讼法学研究产生深远影响。至今，谈到诉讼结构的论者不能不提帕卡。此后，关于诉讼结构方面的理论形成诸多学说和学派。①
  在我国，关于诉讼构造也存在长期争讼。有论者认为诉讼构造就是诉讼形式，如陈光中教授指出：“刑事诉讼结构（或称形式）是指国家专门机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的格局。”②这个定义应该说仅仅描述了刑事诉讼在平面状态下的几种法律关系，很难说揭示了刑事诉讼的某种结构特征。此后有论者从刑事诉讼的基础和权力配置上勾勒了刑事诉讼的基本构造，如：刑事诉讼结构，是指国家为进行刑事诉讼
  
  
  ————————
  ①宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版。
  ②陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编），中国政法大学出版社，1996年版，第10页。
  活动而设立的框架形式，在这个意义上，诉讼程序法即是诉讼结构法。诉讼结构是整个刑事诉讼活动的基础，它决定刑事诉讼的功能、特征和类型。而它本身又是由一定的诉讼价值观决定的。诉讼结构的实质和核心问题，是如何配置侦查、起诉、审判程序中控、辩、审三方的法律地位和相互关系。刑事诉讼结构可以从主体、诉讼价值观、内容、诉讼基本方式几个方面来把握。直观地看，刑事诉讼结构是控辩地位平等对立，法官作为第三方居中裁判的三角结构。①这个定义把刑事诉讼赖以产生的依据、一定的诉讼目的、特别是控辩审的三方的法律地位以及相互关系提炼出来，展示了刑事诉讼构造的“三角形”架构本质，进而在诉讼构造认识上有了新的跨越。但这个概念仅仅关注了审判阶段同一时空状态下的诉讼构造，而对审前程序的侦诉构造未能进行全面的把握。笔者注意到，李心鉴博士在诉讼构造的研究中独辟蹊径。他认为刑事诉讼构造是由一定目的决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方的法律地位和相互关系。②特别需要指出的是，李博士在这里用“裁判”一词来考察刑事诉讼结构，突破了裁方只存在于审判阶段的
  
  
  ————————
  ①徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社，1997年版，第90页。
  ②李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第7页。
认识，这种理念为我们研究审前程序诉讼构造开辟了崭新的思路。
  （2）刑事审前程序的裁方问题。按照李心鉴的定义，刑事审前程序的诉讼构造中，应当考虑侦查、起诉结构体系的一个关键问题，那就是，审前程序中有没有裁方，如果有，谁来承担裁方的职能？
  从诉讼构造上看，如果审前程序中仅有控方和辩方，没有裁方，那么诉讼受制于控方是毫无疑问的。我们考探大陆法系和英美法系都不难发现，西方国家刑事审前程序中，为了规范国家权力和保障公民权利，无论在侦查还是起诉活动，都设置了严格的司法审查程序。
  在侦查阶段，法官作为独立的中立无偏的裁判者，有权对侦查行为的合法性进行司法审查，以此介入这一阶段的诉讼活动。几乎所有的西方国家，司法警察和检察官在一般情况下针对公民实施的逮捕、拘留、搜查、扣押、窃听、勘验、检查等强制性措施，都必须事先取得法官的授权并由其发布许可令状。如根据美国法律，警察为了寻找武器、作案根据和赃物、收集犯罪证据，可以对嫌疑人的人身、住宅、文件、财产和车辆等进行搜查，但搜查必须符合法律规定的程序规则。首先，搜查应当事先得到批
  准，即提出申请，由法官审查并签署搜查证后方能进行。其次，搜查证必须在签署后十天内执行并要求在白天执行。此外，搜查必须在搜查证确定的范围内进行，超出限定范围的搜查视为非法，所得之证据一律被排除，不能作为定罪依据。①在英国，执法人员进行搜查、扣押等行为，除法律规定的特殊情形外，需要事先取得法官就此签发的搜查令和扣押令。1965年《证人出庭法》以证人令要求证人在被告人即将受审的法庭出庭作证，任何人无正当理由而违反证人令，即构成藐视法庭罪。②德国和法国的法律对人身羁押的决定也由法官作出。日本《宪法》第33条规定，“除了现行犯逮捕之外，任何人未经出示拥有合法权限司法官员签发的，明确记载犯罪事实的令状不受逮捕”。《刑事诉讼法》第199条第2款规定，逮捕证由检察官或司法警察职员（仅限指定的警部以上的官员）提出申请，法官负责签发。法官接到申请后进行必要的审查，具备逮捕条件的，法官应当签发逮捕证，由检察官和司法警察职员实施逮捕。③侦查程序中引入司法审查机制，使侦查构造同样出现了控、辩、裁的三方组合格局，法官的权力触须探入侦查阶段，用“令状”制度制衡侦查行为，以保障侦查权力不伤及无辜。
  ————————
  ①谭世贵主编：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社，2002年4月第一版，第312页。
  ②[英]J.W.赛西尔.特纳著：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1987年版，第619页。
  ③彭勃著：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年6月第1版，第76-79页。
  

  
  
  
  
  
  
  
  
  
  二、刑事审前程序构造的域内外比较
  刑事诉讼审前程序的设置是否科学，关系到刑事诉讼法的任务和诉讼目的的能否达成。反过来讲，刑事诉讼的目的和价值选择决定了刑事诉讼程序包括审前程序的构造设定。
  上文提及的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”学说的创始人帕卡认为，两种模式的价值取向是对立的，前者是以保护社会福利、大众安宁为主的团体主义思想模式，其建立在将社会视为一个与组成个人意志有别并超越个人意志的独立的实体基础之上，同时坚信社会福利价值；为达到这种目的，国家应对刑事程序运作有所干预；后者崇尚个人自由，强调人权至上的个人主义思想模式；其基础始建于自然法思想，认为人们享有某些基本权利，统治者的权力源于人民的让渡，如果统治者侵犯了人民享有的基本权利，人民将不信任统治者并撤回授予统治者的权力。为实现此目的，必须对国家的权力行使进行必要的限制，避免国家权力侵害人民的合法权利。因此，刑法和刑事程序之间的密切关联之一，就是凭借刑事诉讼以实施刑法的“效率”和“妥当性”（fitness）的问题。“效率”要求刑事程序的运作迅速而及时地处理大量案件，“妥当性”则要求刑事程序的正当合法。①大陆法系国家在惩罚犯罪这一诉讼目的导引下，放大国家强力机关追诉犯罪的职权以利于揭示案件真相，打击犯罪人，因而在诉讼程序设计上努力保障国家机关顺畅行使权力而较多的限制被追诉人的权利行使。可以说注重了实体真实的发现，却淡化了程序上周到关护，忽视了人权保障。英美法系国家在保护人权与正当程序诉讼目的的指导下，将刑事诉讼设计成控辩双方共同推进的过程，程序公正价值得到极大彰显，然而这种设计因为过度的讲求了程序的正当化而使得诉讼效率低下，且有损于实体公正的实现。两大法系在程序设计上各有利弊。
  我国的刑事诉讼如何在惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的以及公正和效率之间寻求多赢格局，必须在两大法系中去粗取精，走适合中国诉讼发展的崭新之路。以下从域内外侦查制度和检察制度的视角结合审前程序的检警活动分别进行分析叙述。
  
  ————————
  ①参阅李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年8月第一版，第24页、25页。
  （一）两大法系国家侦查程序之比较
  大陆法系国家基于控制犯罪的考虑和“国家高于市民社会”的思想圭臬，更多地关注了国家权力对犯罪的追诉效应。“为了保证程序的管理、运用的效率性和决定的确实性，必须扩大侦查机关的权力和信赖警察的能力。诉讼程序必须高效率的检举和有罪判决，必须是迅速和终局性的。”①大陆法系因此奉行的是职权主义侦查构造。普遍实行侦检一体化、检察官领导指挥侦查活动和卷宗移送主义等法律制度，致力于保障国家追诉权力的顺利行使，强调刑事诉讼中行使不同职能的国家机关履职目标的一致性，要求法官对刑事审判活动积极介入并予以充分控制，检警法三家作为命运共同体协同开展追诉犯罪的行动，以担负起查明真相，惩罚犯罪的职责。在具体程序上主张诸如警察的逮捕权基于调查和预防犯罪而设定，对逮捕权应尽量少限制，非法搜查所得的证据仍然有效，不允许律师进入侦查阶段等。大陆法系的审前侦查程序一般呈现如下特点：②
  1、大陆法系国家将侦查作为审判的奠基性活动，侦查程序
  
  ————————
  ①    李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年8月第一版，第26页。
  ②    参阅徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社，1997年版，第104页。
  主要是侦查机关为调查犯罪而设置的程序，其重心是确保侦查机关高效、及时地查明案情，侦破犯罪。为此，侦查人员与犯罪嫌疑人在诉讼手段的配置上是失衡的。在侦查过程中呈“双方组合”的格局，侦查主体只有侦查方和被告方，不存在居间裁判的第三方，法官介入侦查成为侦查主体。
  2、侦查权为侦查机关独有。在侦查机关和犯罪嫌疑人的所构成的“双方组合”中，二者地位不平等。侦查机关享有侦查独占权，犯罪嫌疑人一方无法问津。侦查机关既有权采用各种任意侦查手段，如讯问嫌疑人、询问证人、勘验、检查、鉴定、侦查实验、对质和辨认等用以调查犯罪事实，也可以实施诸如拘留、逮捕、搜查、扣押、查封、秘密监控和邮件检查等一系列强制侦查措施用以查明犯罪事实以及收集证据，侦查自由度大，立法和司法实务中都没有中立的第三方加以制约，基本上实行的是侦查机关系统内的自律。虽然在大陆法系国家中对强制侦查手段特别是涉及嫌疑人人身自由的措施也规定了检察官或预审法官的审查批准，但由于法律规定对各种侦查行为的实施条件要求不高且出于打击犯罪的共同目标的动机驱使下，侦查机关很容易获准适用。
  3、被追诉人的权利易被侵害。大陆法系国家认为，犯罪嫌疑人有忍受侦查机关讯问和调查的义务，因此对侦查机关的讯问应当如实陈述，不享有沉默权，为方便侦查人员调查取证，大多数犯罪嫌疑人在侦查阶段被拘捕关押，以法国为例，有资料表明，法国狱中有45%是等待审判者。①此外，大陆法系国家大都倾向于否定犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师聘请权，即便有些国家（如法国、德国）允许律师在侦查阶段介入为犯罪嫌疑人提供法律服务，但也被严格限制难有作为。因此犯罪嫌疑人的权利难以得到切实保障。
  与大陆法系显示出截然迥异的诉讼价值观的英美法系遵循的是洛克式的“市民社会先于国家”的思想脉络，认为国家之于市民社会，是手段而非目的。国家权力在刑事诉讼中必须加以遏制，否则会给市民社会带来祸害。“政府是某种应当加上手铐，加以禁锢使之不能为害的东西”。②英美法系国家认为，由于刑事被追诉人在强大的国家侦查机关面前存在先天弱势，必须在诉讼过程中通过程序的设置和要求限制国家侦查机关的权力，以期双方诉讼地位的平等，从而避免被追诉人的合法权利不至于被任意侵犯，体现出英美法系国家在国家安全和个人自由的诉讼价值观方面选择上更侧重关注个体自由的取向。英国大法官雷德在“沃纳诉首都警察专员署
  
  ————————
  ①（美）埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联书店1990年版，第169页。
  ②詹姆斯.M.伯恩斯等著：《美国式民主》，中国社会科学出版社1993年版，第42页。
  案”中的判决写道：“十个罪犯得以逃脱也比一个无辜者被定罪强。”①正是出于这种理念，程序正义理论慢慢占据了英美法系关于诉讼构造的设计思想。1971年，美国学者约翰.罗尔斯在其著名的《正义论》一书中提出，如何设计一个社会的基本结构，从而对基本权利和义务进行合理的分配，对社会和经济的不平等以及以此为基础的合法期望进行合理的调节，是正义的主要问题。罗尔斯指出，正义要以人们看得见的方式得到实现。②程序正义的思想在英美法系国家中深入人心，辛普森案件就是例证。美国新闻媒体在辛普森出乎公众意料的被宣判无罪后以“你觉得辛普森是否受到了公正审判”为题进行的民意测验表明，美国人均做出了肯定的回答，认为对辛案的审判是公正的。③“所谓程序正义，其最基本的要求是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己主张和证据以反驳对方的主张和证据的机会。”④
  
  ————————
  ①转引自左卫民、周长军《刑事诉讼的理念》，法律出版社，1999年7月第一版，第95页。，
  ②参见谭世贵主编：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社，2002年4月第一版，第27页。
  ③参见《参考消息》报，1995年10月6日。
  ④宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版第41页。
  这种在诉讼中以当事人为中心的诉讼构造被称为“当事人主义”。①英美国家在刑事诉讼当中控、辩双方与裁方（法官）的距离相等，呈等腰三角形的外观。其中，法官居中裁判，控辩双方地位平等，相互对抗。严格规范和控制国家的侦查、控诉机关的权力，重视对诉讼参与人尤其是被追诉人的诉讼权利和其他人权，如规定警察和检察官在讯问犯罪嫌疑人或被告人之前，应告知其享有沉默权在内的一系列诉讼权利，侦查机关非法取证获得的证据将被排除，规定公民在刑事诉讼中有获得律师帮助的权利以及以强制手段取得有利于被追诉方的权利。法官作为裁方只遵从法律和良心进行裁断，不介入侦查，和控方没有处于“命运共同体”的任何联系，展示了司法权力的良好制衡和控制思路。一般说来，英美法系国家的审前诉讼程序有以下一些特点：
      一是侦查权力的分享。在英美法系国家，刑事诉讼被视为政府和被追诉人之间的关于刑事责任问题的争端，双方在法律上均有权各自独立收集证据。在侦查阶段，侦查机关的罪案调查活动与被追诉方的辩护性调查活动同步展开。
  二是控辩双方的诉讼地位平等。表现在为了最大限度地平衡控辩双方的力量对比，赋予在强大的国家侦查机关面前相对弱小的被追诉方沉默权，如大家都耳熟能详的“米兰达忠告”；在侦
  
  ————————
  ①徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第103页。
  查过程中，被追诉人享有充分的保释权利，不会被随意羁押，①并有权获得律师的帮助，律师可以为其当事人监督侦查机关活动的正当性和合法性，开展侦查活动，收集为法庭辩护准备的各种证据。
  三是三角形的侦查构造。让法官不带偏见地居中裁断，用严格的程序限制侦查措施的适用，主要的手段就是上文提及的“令状制度”。以美国为例，除少数特别的例外，警察从事搜查或扣押行为之前，必须取得治安法官的批准，治安法官必须履行“中立与公正”的原则予以严格审查，而并非警察的橡皮图章。②
  四是效率低下。由于司法控制对侦查机关的诸多限制，侦查机关恍如带着脚链跳舞，必然导致诉讼效率低下。据调查，在美国的大城市，从逮捕到审判，拖延6个月是常事。美国前司法部副部长鲁道夫.吉里安尼曾尖锐指出：诉讼程序繁复重叠，美化被告权利，使他高于一切其他人的权利。③
  
  
  ————————
  ①据调查，美国每5件重罪案件，仅有1件逮捕犯罪嫌疑人，即使捕了人，可能不到三分之一的人扣留下来进一部审查。参见（美）特德.杰斯特：《我们与犯罪作斗争一直失败》，《国外法学》1982年第3期。
  ②（美）卡尔威因等著：《美国宪法释义》，华夏出版社1989年版，212页。
  ③同①。
  概观大陆法系和英美法系的审前侦查程序：大陆法系国家奉行职权主义诉讼构造，在侦查案情真相，追究犯罪层面上业绩彰显，但同时被追诉人的合法权利被不当侵犯的危险性和危害性始终阴云不散；英美法系国家践行当事人主义诉讼构造，在防止国家权力滥用，保障人权方面功效不俗，但对查明案件真相，及时控制犯罪问题上屡遇尴尬。两大法系国家的侦查制度下构置的侦查模式各有长短，各有千秋，如两者之长互为所取所用，岂非理想？日本在此方面可谓独树一帜。
  日本在二战以前，因沿德国法律制度制订了《狱庭规则》、《法院断狱则例》、《治罪法》等刑事诉讼法律，构筑了大陆法系职权主义的诉讼原型。二战后，为了适应政治、经济变革的需要，日本借鉴、吸收了英美法系当事人诉讼构造的主要内容，用以改良本身的诉讼模式，形成了融两大法系特色与优势于一身的“当事人主义为主，职权主义为辅”的诉讼构造。①日本刑事诉讼法第一条开宗明义：“本法以在刑事案件上，于维护公共福利与保障个人基本人权的同时，明确案件的事实真相，正当而迅速地适用刑罚法令为目的。”这样的诉讼目的投射在诉讼构造上，日本的侦查机制形成了集大陆法系职权主义与英美法系当事人主义之大成者的鲜明特点：为了保障被追诉人能够在诉讼中进行有效
  ————————
  ①谢诺平著：《刑事诉讼模式与精神》，成都科技大学出版社，1994年版，第62页。
  的防御，日本刑事诉讼法明确规定，在侦查阶段，被疑人有委托辩护人并与其会见的权利，请求告知羁押理由以及对羁押裁判提出抗告的权利，被疑人和其辩护人还可请求法官作出询问证人、搜查、扣押、鉴定、勘验等处分以及保全证据的权利。这些权利是将当事人主义运用于侦查的结果。同时，依照日本刑诉法的规定，侦查机关可以指定辩护人与在押的被疑人会见来往的日期及场所，不实行起诉前的保释制度，司法警察对侦查的案件有一定程度的处置权等等，这些体现了职权主义侦查模式的风格。①许多学者认为，日本的刑事诉讼侦查构造，既优于职权主义，也优于当事人主义，是比二者更为合理的诉讼构造。②
  应当指出，随着法律文化的全球化进程，两大法系国家的侦查构造正在逐步融合，表现在（1）裁判和侦查职能分离。大陆法系国家逐步废除和弱化了预审法官制度，规定由警察和检察承担追诉职能，有关强制措施的令状由法官签发，实现了侦查程序中侦查与裁判职能的逐步分离。（2）普遍设立司法审查制度。法官在侦查程序中对侦查机关实施的强制处分进行审查，并对控辩双方的程序性纠纷进行裁断，有权应辩方要求收集对辩方有力的
  ————————
  ①周欣著：《欧美日本刑事诉讼》，中国公安大学出版社，2002年12月第1版，第200页-203页。
  ②参见李心鉴著：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年8月第1版，第109页。
  证据。（3）控辩双方的诉讼地位趋于平等，普遍确立了侦查阶段犯罪嫌疑人的沉默权、律师帮助权等。①
  （二）关于检警关系的考量
  检警关系是刑事诉讼构造不能回避的问题。同样是出于刑事诉讼理念上的反差，大陆法系国家和英美法系国家的检警关系的构造也存在显著不同。
  1、大陆法系国家的检警关系构造
  大陆法系国家基于职权主义诉讼观，首先认为检察机关和警
  察都是国家的代表，由于都担负着追诉犯罪的国家使命，职权和
  任务上是交叉和一致，在结构上具有同构性，因此有统一的基础；其次认为侦查权和控诉权在诉讼功能上具有同质性，侦查是控诉的准备阶段，因此也有结成命运共同体的必要。检警结合的检警关系构造应运而生。所谓检警结合（或称侦控结合）的构造，是指为了有利于检察机关行使诉讼职能，检察机关和司法警察紧密结合，检察官指挥警察开展侦查活动。②
  德国的刑事诉讼法中，警察仅为一个辅助的侦查机关。《德国刑事诉讼法》第163条规定，在侦查刑事犯罪行为的范围内，警察只负担着辅助检察院的责任，只能作出“不允许延误”的决
  ——————————
  ①参见宋辉英主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版，第248页。
  ②同上。第238页。
  定，将自己的侦查结果“不迟延地”送交检察院，由检察院进一步侦查。德国的检察机关在刑事案件侦查中占据主导权，享有自行侦查和对警察的侦查指挥权。《德国刑事诉讼法》第161条明确规定：“检察官可以向一切公共机关收集情报，除了宣誓下的讯问以外，可以进行各种侦查，或者交付警察机关及其他人员进行侦查。警察机关和其他人员必须执行检察官的委托和命令。”法国的检察官兼具有司法警察的职权，有权指挥司法警察的侦查活动。《法国刑事诉讼法》第75条规定，司法警察根据共和国检察官的指示对案件进行预侦。在侦查中，检察官有权要求司法警察报告侦查情况。如检察官到达案发现场，则司法警察局长自动
  卸去侦查职务，由检察官直接调动和指挥警力。①
  在检警结合侦查构造的国家的刑事追诉程序中，由于检察机关及警察机关共同行使侦查权，有利于国家追诉权的行使和追诉目的的实现。警察机关拥有较强的侦查技术手段和丰富的经验以及更为庞大的侦查人员数量，专业化程度高，由他们承担主要的侦查任务是适当的；而检察机关具有较高的法律水平，从公诉的角度领导和指挥侦查，则有利于客观、公正和准确地追诉犯罪。“警察和检察官统一于相同的追诉任务中，可以实现追诉主体的优秀侦查能力与良好法律素质的结合，不仅可以保证国家追诉权————————
  ①参见王以真著：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1990年版，第275页-279页。
  的正确行使，而且可以使诉讼进程更加快速、高效。”①
  检警结合侦查构造的不足，是由于检察官往往不亲历侦查，作出的一些处分并不一定符合侦查规律和案件实情，由此遭致警察的抱怨并有可能挫伤其积极性。
  2、英美法系国家的检警关系构造
  与大陆法国家不同，在传统的法律思想上英美法国家并不将
  检察机关视为国家或政府的代表，而将其视为民众的诉讼代理人。这样检察官与警察的同构性是不存在的，因此，两者分别在刑事诉讼中扮演不同角色，独立地行使控诉权和侦查权，表现出检警分立的侦查构造形态。因此，所谓检警分立的侦查构造，是指侦查和起诉分别由警察机关和检察机关独立行使，两者互不隶属，依职开展诉讼活动的侦查模式。
  英国是检警分立侦查构造的典型。英国的刑事侦查任务主要由警察负责完成，即侦查主体呈现单一性。检察官只负责提起公诉。②
  
  ————————
  ①宋英辉、张建港：《检警关系模式之探讨》，《政法论坛》1998年第2期，第65页。
  ②在英国，警察不仅具有广泛的刑事侦查权，对部分案件还有起诉权。检察官对涉嫌凶杀、破产欺诈等案件有起诉权。参见周欣著：《欧美日本刑事诉讼》，中国公安大学出版社，2002年12月第1版，第12页-17页。
  检察机关对警察机关移送的案件进行审查，认为证据不足时可以要求警察补充侦查，如果警察不同意补充侦查，检察官可以结束诉讼。①
  美国的刑事侦查工作的主体也是警察，但检察官作为所在司法管辖区的首席执法官员，对侦查负有指导和监督责任。②
      检警分立的侦查构造由于强调了警察在侦查活动中的专业化技能以及紧急处置权，对侦查措施的自由运用使其便于应付千变万化的刑事案件。但检警分立侦查构造的缺点是，由于检警的相对独立，侦查和起诉存在严格的次序和分野，检察机关并不了解警察的侦查活动，审查、决定起诉只能在警察机关移送的侦查结论和意见上进行，从而影响了检察官处理案件时的速度和效率；同时，检察官对警察侦查活动的控制和在主动追诉犯罪方面也难有作为，妨碍国家追诉权正确、有效地行使。③
  
  
  ————————
  ①宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版，第241页。
  ②美国的检察官也直接领导一些案件如有组织犯罪、白领犯罪和贿赂犯罪的侦查，这些侦查行为主要以公开的调查和询问为主，必要时还可以通过陪审团获取证据。参见何家弘主编：《中外司法体制研究》，中国检察出版社，2004年1月第1版，第110页。
  ③参见同①第243页-244页。
  3、日本的检警关系构造
  日本刑事追诉程序的特点是兼顾侦查效率及公诉需要的两
  种利益。日本的检警关系构造是检警结合与检警分立两种模式融合的产物。在日本的刑事诉讼中，司法警察和检察官是两个独立
  的侦查机关，都可行使侦查权。绝大部份案件由司法警察进行侦查，但检察官在侦查方面可以从公诉角度对司法警察进行指挥和给予指示，检察官认为必要时，可以自行侦查。日本刑事诉讼法规定，检察官对司法警察可以行使三种权力：（1）一般指示权。检察官在管辖区域内，可以就侦查对司法警察职员作出必要的指示；（2）一般指挥权。检察官在管辖区域内，可以要求协助侦查而对司法警察职员进行必要的指挥，例如发出“拘留妨碍检举犯人”的命令。（3）具体指挥权。检察官在自行侦查的场合，可以指挥司法警察职员，令其辅助侦查。根据日本法律的规定，对于检察长的指示或指挥，司法警察职员必须服从。①
      应该说相对而言，日本的检警关系构造吸收了检警结合与检警分立的长处，既保持了检察机关在侦查中的主导地位，准确、公正地追诉犯罪；又可以发挥司法警察的一线侦查作用，积极主动地侦查犯罪，既保持了两个机关的相当程度的独立性，又体现了两个机关相互协作的灵活性，侦查效率颇高。“事实上，第二
  ————————
  ①参见毛建平、万毅著：《我国检警关系的反思和定位》，载《检察论丛》第5卷，法律出版社2002年版，第136页-137页。
  次世界大战之后，日本的刑事司法运作一直比较顺畅，低犯罪率、高破案率的刑事司法政策取得了一定的成功，得到了国内民众和国际社会的认可。”①
  （三）刑事公诉掠影
  在现代刑事诉讼制度中，起诉权主要表现为公诉权。②从公诉运作的基本方式看，各国的刑事公诉均可划分为三个程序性步骤：审查起诉、提起公诉、出庭公诉。审查起诉和提起公诉一般学理上统称为“提起公诉”，指代表国家行使公诉权的机关对侦查终结的案件进行审查后，确认被告人犯有依法应当追究刑事责任的罪行并交付法庭审判以期刑罚惩罚的活动；法庭公诉则是指公诉机关对所提起公诉的案件，在法庭开庭时，派员以国家公诉人的身份出席法庭指控被告人的罪行的活动。③“公诉的目的在于提请法院对具体案件进行审理以裁断国家刑罚权在该案件中的有无和刑罚权范围如何，并请求法院在确认存在刑罚权时对犯罪嫌疑人施以必要的刑罚处罚。因此，公诉的目的实际上是实
  ————————
  ①彭勃著：《日本刑事诉讼法通论》，中国政法大学出版社，2002年6月第1版，第15页。
  ②宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社，2002年1月第1版，第282页。
  ③参见左卫民、周长军著：《刑事诉讼的理念》，法律出版社，1999年7月第1版，第41页。
  现刑事诉讼的目的，公诉的基本期待在于国家刑罚权的实现。”①鉴于此，域外各法系的公诉构造同样存在着许多差异。
  1、         审查起诉模式。
  英美法国家主要实行的是“检法合一”式的审查起诉模式。检察机关对侦查终结的案件审查后认为应提起公诉的，须经法院特定机构开庭调查进而批准后方能提起公诉。在英国，检察机关在刑事案件起诉中扮演次要角色，审查起诉是由预审法官负责的。凡是按照正式起诉程序由刑事法院审判的案件，一般都要经过治安法院进行预审。预审的作用是对警察机关和检察机关的证据材料进行审查，因此也称为起诉审。起诉审的目的是加强法官对警察侦查活动和检察官起诉活动的监督和审查。②美国的检察官无权独自作出公诉的决定，而只能提出公诉的意见和要求，提交大陪审团审理或治安法预审决定。美国宪法第5条修正案规定：“无论何人除根据大陪审团的报告和公诉书，不得以死刑或
  
  
  
  ————————
  ①张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社，1997年5月第1版，第228页。
  ②参见周欣著：《欧美日刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社，2002年12月第1版，第17页。
  者其他重罪受审”。可见，大陪审团负责重罪的审查起诉。①美国的一部分州则以治安法官的预审来替代大陪审团的审查起诉。治安法官在由控辩双方及有关的证人到庭的情况下进行调查，当确信符合起诉条件时，允许以“检察官起诉书”（Information）对重罪发出指控。还有些州允许检察官提起公诉时可以在大陪审团审查起诉程序与治安法官预审听证程序之间择一进行。②
  从英美法系审查起诉的模式上不难看出，英美法在诉权之上高悬着法院的严格的审查之印，对公诉权的滥用并侵害公民的合法利益给予足够的警惕和阻断，充分透视出司法权对国家权力的制约以及对被追诉人的人权之关爱理念。但我们同时可以发现，检察机关在审查起诉环节推动诉讼发展的有限性和次要性的作用可略见一斑。
  
  
  
  
  ————————
  ①美国的大陪审团一般由23人组成，由没有固定职业但有代表的退休人员担任，其活动是秘密的，只要有过半数成员同意即可作出决定。参见周欣著：《欧美日刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社，2002年12月第1版，第86页。
  ②参见左卫民、周长军著：《刑事诉讼的理念》，法律出版社，1999年7月第1版，第42页。
  大陆法系国家实行的是检察机关自行审查决定的审查起诉模式。具体而言，在不开庭的情况下，由检察机关根据侦察搜集的证据以及查明的事实秘密进行审查以确定该案件是否符合提起公诉的法定条件，并独立作出对被告人提起公诉或者不予起诉的决定。在德国，审查起诉不是独立的程序，而是侦查活动的延续。如上所述，由于德国实行的是检警合一的侦查构造，刑事案件的侦查活动一旦终结，检察机关一般也随即完成审查起诉活动。刑事案件终结后，检察机关通常根据案件情况作出提起公诉、不起诉以及发布刑罚命令程序三种决定。①法国的法官无权自己受理刑事案件，必须待检察院提起公诉。检察官在刑事诉讼中权
  
  
  
  ————————
  ①德国刑事诉讼中，提起公诉分为强行起诉程序和提起公诉程序。强行起诉程序是当检察官作出终结诉讼的决定时，赋予被害人将检察官之决定提交中立的法庭审理，由法庭决定是否对案件提起公诉，以此限定检察官的自由决定权。提起公诉程序则指检察院向有管辖权的法院将涉嫌犯罪的人交付审判。刑罚命令程序是一种由检察院向法院提起的对轻微刑案的被告人发布处罚命令的特别程序，性质上类似于简易程序，可对被告人适用罚金、吊销驾驶执照等。参见：参见周欣著：《欧美日刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社，2002年12月第1版，第147页-149页。
  力超然，在对刑事案件进行审查后，一般作出二种结论：一是对证据确实充分的性质轻微刑事案件径直向违警罪法院、轻罪法院起诉；二是检察官将其认为有起诉必要的疑难复杂案件交给初级预审法官审查决定是否起诉。可以得出结论，法国的审查起诉既可以由检察官自行决定，也规定了“检法合一”审查起诉模式作为例外。①日本由于实行“起诉垄断主义”，由检察官独占起诉权，审查起诉当然由检察院完成。②
  2、起诉状一本主义和卷宗移送制度
  英美法系刑事诉讼中，在决定对被告人提起诉讼后，检察官只能向法院提交一份记载一定事项的起诉书，表明其起诉的主张。起诉书写明被告人的姓名、年龄、职业、住址以及其他足以证明被告人身份的的情况、指控的事实、罪名等等，但不得在起诉书中添附可能使法官对案件产生预断的文书和证物，也不得引用这些文书、证物的内容和其他记载。公诉机关向审判机关正式提交诉状之前，审判机关不能事先阅卷。③
  
  
  ————————
  ①参见：参见周欣著：《欧美日刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社，2002年12月第1版，第120页-121页。
  ②同①，第205页。
  ③同②
  论及起诉状一本主义，不能不提及与此相配套的英美刑事诉讼中极具特色的“证据展示制度。”证据展示（Discovery,Disclosure）又被译成证据开示、证据开释、证据先悉等。指正式开庭前控辩双方相互展示各自证据的程序。①《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》解释：证据开示，是在刑事案件起诉后到法院正式开庭审判之前这段时期内，诉讼当事人用以了解对方所掌握的诉讼中必要的或有价值的材料。②英美法系国家认为，在追诉犯罪过程中，以国家暴力机器作后盾的警察机关和检察机关在调查、收集证据方面的能力和成效远胜于被追诉方，双方在审判前掌握的证据材料无论是种类和数量上悬殊很大，在此情况下，如果控诉机关利用收集证据上的优势在庭审间
  搞“举证突袭”，控辩双方就很难实现公平对抗，这是和英美法系国家追求的当事人诉讼地位平等的理念是格格不入的。证据展示制度由此产生。英美法系国家的证据展示制度已经形成完备的
  制度体系，详尽规定了控辩双方违反证据展示义务的法律后果，
  
  
  ————————
  ①谭世贵主编：《刑事诉讼原理与改革》，法律出版社，2002年4月第1版，第437页。
  ②参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社，1996年版，第8页。
  以保障该项制度的广泛施行。①
  很显然，实行起诉状一本主义的国家，其制度设计的要义是阻断侦查和审判的直接联系，将控方的诉讼主张与举证在程序上进行分野，使控辩双方的影响法官心证的举证活动在庭审中同时进行，防止法官根据控方的预先举证而形成对被告人不利的先入为主的臆断。起诉状一本主义对制衡诉权，限制滥诉，维护审判公正意义重大。
  而在大陆法系国家中，提起公诉普遍实行“卷宗移送制度”。所谓“卷宗移送制度”，是指检察机关在提起公诉时不仅向法院递交起诉书，而且同时要向法院移送证据材料和全部案件卷宗，法官在对案件材料进行审查的基础上开庭审判的起诉模式。如《德国刑事诉讼法》第173条第1项规定，“依
  
  
  ————————
  ①对违反证据开示义务的当事人，法院有权采取选用以下救济方法：一是命令立即开示证据；二是宣布延期审理；三是决定排除未经开示的证据及其相关证据；四是宣布审判无效；五是指示陪审团否认本可依未开示的证据证实的事实；六是以藐视法庭罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；七是驳回起诉。具体采用何种方法，由法院裁定。参见潘金贵著《刑事证据开示制度研究》，载《检察论丛》第5卷，法律出版社，2002年11月第1版，第289页。鉴于篇幅，本文在此对证据展示制度不作专门介绍。
  法院要求，检察院应当向法院移送迄今为止由他掌握的案件材料、证据。”大陆法系国家认为，通过这种案件全部移送的起诉方式，使法官在庭前知悉案件的事实和证据，了解案件控辩双方的争点，便于法官有效并主动地进行调查断案。由于案件材料在庭审以前都由检察官送交法官，因此庭审过程中检察官的举证任务也主要由法官完成，显得非常轻松。对此许多人印象深刻，“我观察德国的审判活动，虽然没有看到打瞌睡的检察官，却发现在法庭调查证据时，一个检察官在读一本小说。”①
  不难看出，实行卷宗移送制度的国家，其制度设计的目的就是使法官在刑事诉讼过程中位于主导和中心地位，让其主动利用职权预先对案件进行过滤，使侦查阶段侦查机关对案件的认识和判断自然传递给法官，以有效地联结侦审人员的心证，让国家追诉活动的更为高效。
  对比起诉状一本主义和卷宗移送制度起诉模式，两者优点赫然，但也都存在弊端。前者由于法官对案件情况的陌生，案件事实必须通过庭审在有限的时间内双方的举证、质证方得以了解，效率较低，易造成诉讼拖延。后者容易造成法官对案件先入为主，
  最终造成控审不分，庭审流于形式。两大法系国家正在通过诉讼程序的改良克服这些问题。如实行起诉一本主义的国家可以通过
  ————————
  ①（美）本杰明.卡普兰语。转引自金明焕著：《比较检察制度概论》，中国检察出版社，第205页。
  庭前的证据展示制度以提高案件裁判的公正性和效率性；实行卷
  宗移送主义的国家可以通过完善卷宗移送制度以阻止法官产生预断或建构相应的程序确保法官形成准确的心证。①
  3、起诉法定主义和起诉便宜主义
  大陆法系国家和英美法系国家对检察机关的起诉权都规定了不尽一致的制衡制度。“所谓起诉法定主义，是指凡是认为有足够证据证明确有犯罪事实且具备起诉条件，公诉机关必须起诉的，称为起诉法定主义。如德国《刑事诉讼法》第152条第2项规定：“除法律确有规定外，在有足够的犯罪事实时，检察官负有对所有可予追究的犯罪行为进行追究的义务”。反之，凡认为有足够的证据证明确有犯罪事实，且具备起诉条件，但公诉机关
  斟酌各种情形，认为不需要处罚时，可以裁量不起诉的，称为起诉便宜主义。”②
  在19世纪中叶，由于有罪必罚的报应主义刑罚思想的指导，起诉法定主义在大陆法系国家被广为采用。大陆法系国家认为，犯罪侵害了公共利益及其个体的安全，严重危害社会秩序，国家必须予以追究。当然，从诉讼制度的设计思想上看，制衡起诉权
  ————————
  ①参见宋英辉主编：《刑事诉讼原理》，法律出版社，2003年4月第1版，第245页-246页。
  ②徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社，1997年7月版，第234页-235页。
  力也成为永动机之一。正如赫尔曼教授所指出的那样：“对每个犯罪行为嫌疑，检察院、警察原则性地负有展开侦查的义务。有足够的行为嫌疑时，检察院必须提起公诉。通过职权原则所应达到的，是对犯罪行为的规律性的追究，也就是说避免检察院滥用其公诉垄断权力。”①由于起诉法定主义在司法实践中渐显的诸如忽视刑罚的个别化、司法资源浪费、滥诉所至短期自由刑增多导致服刑者交叉感染的可能性增大等等弊端，加之刑事诉讼价值观的嬗变，从强调有罪必罚的报应刑罚观让位于非刑罚化政策以及诉讼经济的刑罚新思维，原来采用起诉法定主义的国家纷纷扬弃这项诉讼制度，在保留了起诉法定主义合理性的同时，植入了起诉便宜主义。如近30年来，德国的犯罪形势发生了很大变化，一是犯罪数量剧增，二是犯罪日趋复杂化和新型犯罪不断出现，使调查取证难度加大，而国家司法机关工作人员的数量基本没有变化，东西德统一后，德国财政境况大不如前，这就使得在坚持诉讼经济原则的前提下有效地打击犯罪成为德国司法界亟待解决的重要问题。起诉便宜主义在此背景下逐渐被德国所接受。②
  
  ————————
  ①[德]赫尔曼：“《德国刑事诉讼法》中译本引言”，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，第15页。
  ②参见：参见周欣著：《欧美日刑事诉讼》，中国人民公安大学出版社，2002年12月第1版，第150页。
  
<font size=3>如今，英、美、法、德、意、挪威、丹麦、荷兰、比利时、瑞典、俄罗斯、日本等国均实行起诉便宜主义。如日本刑事诉讼法第<span lang=EN-US>248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不提起公诉”。起诉便宜主义，既可以有效控制司法成本的投入，更重要的是可以根据具体案件的情况做出针对性的处理，有利于实现具体正义，而且