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从检察监督的视角论中国刑事诉讼审前程序(下)

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发表于 2012-6-13 03:22:38 |显示全部楼层
[作者:何文凯    转贴自:本站原创    点击数:9036    更新时间:2004-11-9]              
                                    约了司法资源,从价值层面上讲,立案程序可以抑制侦查权的扩张,保障无罪的人免遭诉累及可能国家侵害。可惜的是从我国刑事诉讼实践来看,这朵审前程序的奇芭诚然好看,却难以企及立法的美好初衷。
  首先,我国的刑事立案程序窒息了追诉机关发现犯罪的主动性和有效性。刑诉法第86条规定,公检法机关“对于报案、控告、举报和自首的材料”进行审查,顾名思义,立案审查对象只能是“材料”。试想,不经过必要的调查取证,光凭“材料”能否判断是否存在“有犯罪事实需要追究刑事责任”?显然,除非材料非常翔实和确切,否则报案人、控告人、举报人极有可能因为材料上的瑕疵被挡在刑事诉讼的门外。特别要指出的是,这种立案条件的设定,给追诉机关推卸追惩犯罪的职责,以报案、控告、举报材料的有限性和摸糊性为由拒不立案提供了口实。虽然刑诉法规定了检察机关的立案监督权(以下另述),但在“有犯罪事实需要追究刑事责任”实体判定上如果公检两家各持一端就足使检察机关监督的底气不足。
  其次,在我国的公诉案件中,由于立案与否最终的决定权由侦查机关自行处断,通过设置立案程序限制侦查权的良好愿望不过是权利保障症结的安慰剂。我国立法将立案和侦查的权利赋予了相应的追诉主体而非具体的个人,但是实践中权利却往往仅由少数特定的侦查人员全权行使。我们不难发现,由决定是否立案的侦查人员执行较高的立案标准并希望用以抑制其侦查权就等于要求侦查人员靠自律进行立案审查,在此情况要达到制衡权力的目的是不可思议的。回到立案审查方式上,出于追诉动机,用侦查手段代替或变相代替立案审查方式也并不鲜见。如公安机关的行政留置和刑事传唤在多大程度上可以严格区分很难说得清楚。公安机关“不破不立”的奇怪举止在司法界已为大家心知肚明的事情,立案被视为侦查破案的畏途,不少侦查人员唯恐立案会导致犯罪嫌疑人的侦查对抗性,导致案件侦破困难,所以案件破了就立案,案件不破,就不立案!在此情况下,立案程序形同虚设。
  第三,我国诉讼法规定,刑事案件立案之后,无论是重刑犯还是轻刑犯抑或免刑犯,都必须进入侦查程序。如此单一的程序设计,不仅造成司法资源的极大浪费,如果再考虑到侦查权的行使的节制观念和比例观念的缺失(比如不分情形的任意羁押),这种不分案件轻重缓急而适用同一追诉程序的做法,其实质即等于对那些轻微犯罪被追诉人的权利的漠视。
  纵观英美法系和大陆法系的刑事启动构造,虽然风格迥异,但基于刑事侦查活动是对犯罪活动的积极反应思想,国家追诉机关以主动调查已查明案件真相却是殊途同归。英美以逮捕疑犯作为刑事诉讼的开始,法国由于检警结合,在检察官向法院提出指控前必然存在一个已初步查明案情为目的的调查活动,德国和日本法律规定,只要发现犯罪嫌疑,追诉人员即有权自行启动刑事
  
  追诉活动。因此,刑事诉讼的启动程序均消解在侦查程序中。①而对于侦查权过度膨胀有侵害公民权益之虞,西方国家则寄托于臻于完善的司法控制手段。我国的刑事立案程序既不能强化国家机关的追诉职能,又不能切实起到限制侦查权的扩张从而保障公民日常生活安宁的作用,其程序设计本身具备多少价值是值得怀疑的。从我国刑事启动程序的长期发展目标看,我国刑事诉讼立案程序所担当的过滤案件的功能和事倍功半的人权保障功能应当被代之以更为科学有效的诉讼启动方式。在对侦查权实行有效制约的前提下,为什么不能敞开刑事诉讼的大门呢?
      (2)控辩力量失衡的侦查程序。我国刑事诉讼程序中没有设置侦查的司法审查程序,公安机关和检察机关的侦查几乎不受太多限制。在中立的司法机构不介入侦查活动的情况下,侦查实际上是一场力量悬殊的追诉者对被追诉者的“狩猎”行为。侦查机关的强制措施和专门性调查活动,都按方便侦查、有利于破案的超职权主义追诉思想来进行,处于犯罪嫌疑人地位的公民在法
  
  
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  ①国内论者将外国的刑事诉讼启动模式分为英美法系对人模式和大陆法系对事模式两种。其中对事模式又分为法国模式和德日模式。其共同点在于追诉机关在提起诉讼前已经经历了必要的证据收集过程。参见宋英辉、吴洪耀著:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社,2002年1月第1版,第121页-第31页。
  律上被规定了承受侦查机关调查和控制的义务。刑诉法第64条规定,“犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的提问,应当如实回答,但对与案件无关的问题,有拒绝回答的权利”。侦查人员在坦白从宽、抗拒从严的刑事政策鼓励下,对承认犯罪的口供对于破案的特殊意义表现出极大兴奋,甚至在下刑讯的前提下获取口供也在所不惜。“中国刑事诉讼中刑讯逼供的现象相当普遍,危害十分严重。中国公安司法机关的领导虽然为遏制刑讯做出了努力,但收效仍不明显”①侦查机关习惯于先抓人、后取供、再收证的刑事侦查思路,审前羁押比例相当高。由于立法上的疏于关注,诸如扣押、搜查、冻结财产等涉及公民人身、自由的强制侦查措施,何时使用基本上取决于侦查人员的主观意志和情绪,由于打击犯罪的价值指向,侦查人员很难注重强制措施与现实需要之间是否相称和必需,轻罪审前被长期羁押的现象在我国十分普遍。刑事拘留是我国刑事诉讼中临时限制犯罪嫌疑人人身自由的手段,适用于现行犯和重大犯罪嫌疑人。我国刑诉法规定,公安机关对拘留的人认为需要逮捕的,应当在拘留后3日内提请检察院审查批准,特殊情况下提请审查逮捕的时间可以延长1至4日,对于“有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”,提请审查逮捕的时间可以延长至30天。而检察机关审查批准逮捕的最
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  ①陈光忠主编:《联合国刑事司法准则与中国的刑事司法制》,法律出版社,1998年版,第281页。
  长期限是7天。就是说,犯罪嫌疑人仅在公安机关的拘留环节就可以被羁押最多可达37天!由于公安机关的侦查活动是对系统以外严格封闭的,检察机关的侦查监督对其侦查活动难以奏效,漫长的拘留期限为刑讯和违法取证留下了空间。此外,我国刑事诉讼法第124条还规定,被告人被逮捕后至侦查终结,最长可羁押7个月,特殊情况经上级检察机关批准甚至是全国人大常委会批准还可以延长。①在侦查阶段,被疑人的辩解被当然地理解为
  
  
  
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  ①中华人民共和国刑事诉讼法第124条 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以经上一级人民检察院批准延长一个月。第125条 因为特殊原因,在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件,由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理。第126条 下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以延长二个月:(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(二)重大的犯罪集团案件;(三)流窜作案的重大复杂案件;(四)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。第127条 对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,依照本法第一百二十六条规定延长期限届满,仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长二个月。
  “抵赖”和抗拒的自然表现,一般不会引起侦查人员的过分关注;虽然刑诉法规定犯罪嫌疑人在被采取强制措施和第一次讯问后,有获得律师帮助的权利。实践中,侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人等权利被严重削弱。侦查机关以涉及国家秘密为由拒绝律师会见或会见时规定的诸多限制让律师难以发挥其为犯罪嫌疑人提供法律帮助的救济作用。犯罪嫌疑人在侦查阶段的抗辩防御能力让强大的侦查机关以及立法规定涤荡得几乎微乎其微,力量对比严重失衡。
  (3)错位的检警构造,冲突的检警关系
  我国刑事诉讼法规定:对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审,由公安机关负责;对刑事案件的检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉、由人民检察院负责。刑事诉讼第7条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”这是刑事诉讼的基本原则之一,①也奠定了我国检警关系的基础。在配合制约原则的框架下,我国目前形成了一种以检警分立制为特征的检警关系构造:公安机关和检察机关都是侦
  
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  ①1979年《刑事诉讼法》和1996年修正后的《刑事诉讼法》都将其作为我国刑事诉讼的几本原则规定在法典中。
  查权的主体,两者按分工负责的原则分别行使侦查权、检察权,法律地位平等,公检两家可以进行双向的制约。我国检警关系可以概括为这些特点:一是从诉讼阶段看,侦查、起诉是相对独立的诉讼环节,公安机关和检察机关一般是各自封闭地各司其职,检察机关没有必然的指导侦查的权利和义务,①从侦查权权限上看,两家更是各行其是,公安机关甚至在检察机关决定拘留逮捕的执行环节上对法律规定置若罔闻,检察机关自侦案件的拘留逮捕执行一般是检察院自行完成的。二是从诉讼职能看,侦查作为起诉的准备,起诉是侦查的延续,两者在诉讼中都是控方,诉讼方向和目的是一致的。本来相互配合是检警两家的应然之举,然而我国的刑事诉讼法对检警机关如何配合规定得十分笼统。刑诉法第66条规定:公安机关提请逮捕的案件,“在必要的时候,人民检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论”;第107条规定,“人民检察院审查案件时,可以要求公安机关重新勘验、检查,并派员参加”,第140条第1款规定:“人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必须的证据材料;”第2款规定:“人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退
  
  
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  ①目前我国有些地区以公诉权作为根据,对检察机关引导侦查取证做了一些尝试,对构建新型检警关系有积极意义。
  回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。”第66条所谓的“在必要的时候”的具体含义是什么?是公安机关认为必要,还是检察机关认为必要?刑诉法没有规定公安机关立查案件向检察机关的通报制度,那么检察机关如何了解何时该介入公安机关重大刑事案件的讨论?第107条和第140条的规定对于公安机关而言是义务性的,但公安机关如果没有按照检察机关的要求履行义务,检察机关采取怎样的办法应对则没有了下文。从字面上讲,立法仿佛要赋予检察机关对公安机关行使高于请求权的“侦查引导权”,却又犹抱琵琶半遮面,让人无所适从。三是从诉讼关系看,检警可以彼此制约和反制约。这突出的表现在公安机关享有对检察机关决定的提请复议和复核权上。我国刑事诉讼法规定,公安机关对检察机关不批捕、不起诉的决定可以要求同级检察机关复议和上级检察机关复核。①其实,检察机关是上下一体的组织系
  
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  ①刑事诉讼法第70条 公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定,认为有错误的时候,可以要求复议,但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核,作出是否变更的决定,通知下级人民检察院和公安机关执行。第144条 对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。
  统,上级检察机关领导下级检察机关,下级检察机关对上级检察机关的案件请示是家常便饭,如检察机关对公安机关可能复议复核的案件预先向上级请示,公安机关的这项权力变得毫无意义。
  由于强调了诉讼地位的平等,抹杀了侦查和控诉职能的从属关系;过分强调制约的相互性,导致制约的空泛和形式化,从而等于没有制约。
  从现行的检警构造看,我国的检警构造应属“检警分立制约型”。我国检警关系和前述英美法系国家的检警分立构造大相径庭。“分工负责、互相配合、互相制约”的原则实际上肯定了控诉职能和侦查职能的平等性和独立性,否认刑事诉讼审前程序中控诉职能的主导作用,违背了侦控关系的配置规律,导致严重的检警冲突。
  首先,检警法律地位的平等和反向制约性,使刑事诉讼中的检察权被现实架空。公安机关基于法律的明确规定,对系统内的履职行为自行其事,检察机关的控制力度微弱,基本上只能通过协商解决职权范围内本可依法要求公安机关解决的问题。由于双方在此关系架构上的平等性,在诉讼观点和动机不一致的情况下,双方必然会扯皮,发生检控一方的内耗,降低检控水准。如对于公安机关移送检察机关审查起诉的案件,检察机关审查后认为事实不清,证据不足的,依法可以退回公安机关补充侦查。但公安机关以种种理由不进行补充侦查,一个月期满后案卷原封不动交回检察院的是常事,或者客气一些,加个“关于XX一案的补充侦查情况的说明”,应付了之,检察院对此奈何不得。再如检察机关的自侦案件进行侦查活动时要求公安机关予以协助,公安机关是否协助完全取决于公安机关愿意与否;虽然有的地方试图通过政法委的加强协调或建立友好单位的办法增强检警协同的能力,但这些显然减损检控力量和效率的问题,在检警分立制约构造下不可能得到改善。
  其次,检察院在审前程序中作为法律监督机关,对公安机关的侦查行为进行监督和控制,可以以此弥补我国未建立司法审查机制带来的国家追诉权力过度强盛而导致的侦查权异化问题。但在检警分立制约的构造下,公安机关和检察机关是相互制约的平行关系,在此情况下检察院的监督制约相当于隔靴搔痒,很难落到实处。我国公安机关的诉讼地位极高,连外国人都叹为观止。德国学者赫尔曼曾感叹:“在特定的情况下,中国警察可以不同意检察院的免予起诉的决定,要求复议,这表明警察在中国刑事诉讼程序中具有相对强大的地位”。①尽管宪法赋予了检察机关是法律监督机关的崇高地位,尽管刑事诉讼法明确赋予了检察机关在刑事诉讼中的监督权,但检察机关对公安机关的制约能力是
  
  
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  ①参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》译本引言,中国政法大学出版社1995年版。
  有非常有限的。主要表现在:(1)检察机关只有审查权,没有指挥权。刑诉法在规定公安机关向检察院呈捕犯罪嫌疑人,用了“提请批准逮捕”的字眼,给人感觉检察机关的“位置”比公安机关高,实际情况并非如此。检察院有权审查公安机关提供的案件材料,可以依职权向公安机关提出某种旨在推进诉讼进程的要求但不能对公安机关的侦查活动进行指挥;(2)检察机关对公安机关的侦查活动只有建议权,没有处分权。检察机关经审查,发现公安机关侦查的案件事实不清、证据不足时,有权出具“要求提供庭审证据意见书”、“退回补充侦查提纲”等建议公安机关补充侦查,但公安机关未满足检察院的要求时,检察机关无权处分公安机关侦查不力的行为;(3)职务犯罪侦查权的享有对公安机关以集体面目表现出来的懈怠侦查无能为力,自行补充侦查在时间和条件上受到了立法的先天制约,而难以发挥作用。①
  综上所述,我国现行的检警关系的分立制约构造是一种错位的关系模式,正是这种冲突的检警关系构造,既削弱了刑事诉讼的对于追诉方的检控力量,又阻滞了检察机关行使法律监督权的
  
  
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  ①刑事诉讼法规定,检察机关自行补充侦查应当在一个月内补充侦查完毕。公安机关对检察机关决定自行侦查的案件往往心存对立,实践中少有配合,作为对公安机关经营的案件的后续侦查也往往于事无补。因此检察院殊有行使该项权力。
  实现可能,同时检察机关和公安机关独立的开展刑事追诉活动,会造成国家司法资源的分散和浪费,不利于刑事追诉效率的提高。鉴于这种境况,国内不少学者提出了重构我国检警关系的主张。如陈兴良教授主张“检警一体化”,强调检察院在业务上对公安机关的指挥权、监督权;①龙宗智教授认为可将警察进行分类,比照走私犯罪侦查局的设立方式来调整刑事警察与检察院的关系,把对刑事警察的业务领导扩充为检察院和公安机关的双重领导。②笔者以为,在现行宪政框架下,理顺检警关系的关键,是摆正检察机关刑事诉讼监督地位,还监督权的上位权本色。此问题将在本文下篇论及。
  (4)变味的起诉便宜主义以及不伦不类的“起诉状一本主义”。我国刑事诉讼法第141条规定“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。”这表明,我国的刑事诉讼沿袭了大陆法系国家的起诉法定主义,检察机关对涉嫌犯罪的嫌疑人提起公诉是侦查终结的必然结果。我国诉讼法第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不
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  ①参见:陈兴良:《检警一体:诉讼结构的重塑与司法体制改革》,载《人民检察》。1999年第1期。
  ②参见龙宗智:《评“检警一体化”——兼论我国的检警关系》,载《依法治国司法公正》,上海社会科学院出版社。2000年版。
  需判处刑罚或免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定”。说明我国也顺应了国际司法制度发展的潮流,明智地吸纳了起诉便宜主义的内容。①然而,我国检察机关起诉裁量权实际上非常有限,起诉便宜主义在司法实践中走了样。首先,我国检察机关的裁量权只适用于微罪不处分,仅限于犯罪情节轻微不需判处刑罚和免除刑罚的情形,不适用于重罪,这与典型的起诉便宜主义显然不同,不利于发挥起诉便宜主义的机能。其次,种类单一。只有决定起诉与否,排除了辩诉交易等制度,使裁量权大幅缩水。再次,我国法律设定了公诉案件被害人对检察机关不起诉案件的自诉权。刑事诉讼法第145条规定:“对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。
  
  
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  ①我国刑事诉讼法规定,检察机关的不起诉分为绝对不起诉(法定不起诉)、相对不起诉(酌定不起诉)和存疑不起诉(事实不清、证据不足不起诉)三种,其中法定不起诉指法律规定检察机关应当不起诉的情形,存疑不起诉本着疑罪从无的无罪推定原则,也应是“应当”不起诉而不是“可以”不起诉,因此法定不起诉和存疑不起诉都不是检察机关的起诉裁量权范畴。
  被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。被害人只要不服检察机关的不起诉决定,依法可向法院起诉,将公诉案件转为自诉案件,这样使得检察机关的裁量权形同虚设。最后,我国对起诉裁量权限制极严,适用率很低。1997年全国检察机关不起诉人数占审结总人数(不起诉与起诉人数之和)的4.2%;1998年不起诉人数占审结总人数的2.5%。①为了防止检察官滥用不起诉权,最高检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第289条中作了严格规定:“人民检察院对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑法或者免除处罚的,经检察委员会决定,可以作出不起诉决定。”1998年最高检察院下发12号文件,在司法实践中,要求各检察院做到:“符合酌定不起诉(即相对不起诉)的案件,除极个别外均应起诉。”②到目前为止,各地检察机关仍然把不起诉率作为办案指标加以控制。一般说来,在如此苛刻的条件下,检察院的不起诉裁量权终被矫枉过正的诉讼政策遮盖了。
  众所周知,现行的刑事诉讼法废除了旧刑事诉讼法实行卷宗
  
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  ①陈光中:《论我国酌定不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》,2001年第1期。
  ②参见陈兴良主编:《刑事法评论》第5卷,中国政法大学出版社。第447页-第448页。
  移送制度的做法,检察机关在提起公诉时,代之以移送“起诉书、
  证据目录、证人名单以及主要证据复印件或照片”。有人将这种提起公诉方式戏称为“复印件主义”。①这显然违背了改革旧刑事诉讼法卷宗移送制度,以隔断法官预断造成先定后审导致庭审流于形式的初衷。刑事诉讼法第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书有明确的指控犯罪事实并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审判”。看似要求法官庭前只进行程序审查,实则造成法官进行案件实体审查的必然性。在我国,没有设立预审程序,由主审法官直接进行庭前起诉审查。司法实践中,法官为了把握庭审,势必关心主要证据复印件所能体现的案件情况,对案件进行预先审查,有些地方检法关系融洽,法官甚至在提高庭审效率的动因下要求检察官把卷宗一并移送。因此,法官对案件预断难以避免,被告人的命运依然容易被先入为主的法官偏见所愚弄。
  
下篇  检察监督与刑事审前程序的完善

  一、    检察监督的论争
  检察制度本身是控审分离、司法权分立的产物。从检察制度
  的产生和发展看,检察官的作用关键在于对国家侦查、审判权力的双重控制。由检察官制约警察侦查活动的合法性,这在实行“警
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  ①陈卫东、郝银钟:《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》,载《法学研究》2000年第4期。
  检合一”的国家自不待言,在实行“警检分立”的国家,检察官对警察侦查的最终控制也是很明显的,在审前程序中发挥着实质的主导作用。“诉讼可分为审判程序和审前程序,我主张检察机关在审判程序必须以法官为中心,以维护审判的权威,法庭审判必须围绕着法官心证的形成来进行。但在审前程序中,要以检察官为中心,要增强检察机关在庭前程序中的主导作用,侦查只是公诉的准备。”①
  不少人从审判中心主义的视角,认为检察机关的法律监督权应当取消。其理由是:1、消极性和中立性是司法权的主要特点,而检察权所具有的公诉权、侦查权抑或诉讼监督权,都体现了国家主动追究的性质,因此应将检察权归结为行政权。2、检察机关同时作为公诉机关和审判监督机关,兼具“公诉人”和“监督者”双重身份,使控、辩、审三方的诉讼法律关系失去平衡,对审判权所具有的独立性和终局性是一种威胁甚至破坏。①
  这种用三权分立制度的脚套议行合一体制的鞋的无视国情和标准差异的分析方法过于未免武断。在我国,检察权一开始
  
  
  ————————
  ①龙宗智:《谈中国检察制度的改革》,载《检察日报》2001年6月4日。
  ①王敏远:《论我国检察机关对刑事司法的监督》,载《诉讼法学、司法制度》,中国人民大学复印报刊资料,2001年第3期。
  就是为法律监督的实施而设置的。我国国家的权力体系与西方不同,我国的国家权力结构一直采取全国人民代表大会为最高权力机关的“议行合一”的模式。在这样的模式中,全国人民代表大会将其基本权利分为立法权、行政权、司法权、检察权、军事权等。与西方国家立法权、行政权、司法权的三权分立相比,我们设置了国家的第四种权力——检察权。我国立法赋予了检察权与司法权、行政权的平行地位,并在此基础上附加了检察机关的法律监督权能,使其权力范围上显示出比司法权和行政权更超然的地位。有人形象地用球锥形结构来说明检察权的性质:把中国共产党领导下的人大与一府两院视为球状的棱锥形,全国人民代表大会及地方各级人民代表大会作为我国的权力机关,处于锥形结构的顶点,国务院及地方各级行政机关作为行政权的行使机关,于审判机关和检察机关共同构成锥形结构的正三角面。由于审判机关、检察机关、行政机关都产生于人民代表大会,并对它负责,这样我国的权力结构从几何图形上呈现了一种立体的圆包围的棱锥形结构,与西方国家的三权分立的平面线性结构显然不同。因此,检察权是一种独立的国家权力,它与行政权、审判权共同支撑立法权。①
  
  ————————
  ①参见张如新:《国家权力结构模式和社会权益维护结构视角的检察权》,载孙谦主编:《检察论丛》第7卷,法律出版社,2004年1月第1版
  在三权分立的国家体制中,立法权、行政权、司法权作为国家最高权力的三种形式,相互独立,地位平等,法律监督权作为制衡三权的手段贯穿于三权实施的过程当中,为议会、行政机关和司法机关共享,没有必要专门设置法律的监督机关。而我国,检察机关除了具有代表国家追诉犯罪的权力以外,也具有监督行政机关、司法机关工作人员依法行政和依法审判的权力,确保国家法律的正确统一实施。我国宪法、人民检察院组织法都规定:“中华人民共和国人民检察院是国家法律监督机关”,在我国法律体系中,包括民事诉讼、行政诉讼、人民警察法、劳动教养制度中都明确规定了检察机关的监督权。但从检察院组织法对检察机关行使职权的范围上看,检察机关的监督职权主要体现在刑事诉讼中。①因此,刑事司法监督权是检察权的重要组成部分。检察机关对刑事诉讼实行监督是我国刑事诉讼的基本原则之一。检察院作为专门的法律监督机关,在立案、侦查和审查起诉中独立承担侦查和审查起诉职能。在立案、侦查阶段,检察院对直接受理的国家工作人员职务犯罪案件进行初查、立案和侦查,并监督公安机关的立案、侦查活动的实施。在起诉阶段,检察机关是唯一法定的公诉机关,凡提起公诉案件一律由检察院审查决定;在审判阶段,检察院以国家公诉人的身份出席法庭支持公诉,并依法对
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  ①参见张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》,法律出版社,1997年5月第1版,第6页。
  法院违反法律规定的诉讼行为进行监督,有权对法院确有错误的判决和裁定提出抗诉。检察机关还依职对执行刑事裁定、判决的活动实行监督,保证刑事裁定和判决的正确执行。可见,检察院的监督活动贯穿了整个刑事诉讼过程。
  刑事诉讼法第3条规定:“检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉,由人民检察院负责……除法律特别规定外,其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权利”。第8条规定:“人民检察院对刑事诉讼实行法律监督。”特别应注意的是第3条使用了“检察”一概念,结合宪法“人民检察院是法律监督机关”的规定,法律监督权和检察权应是在同一语义上使用的。因此,检察也就是法律监督。①从以上法律规定可以看出,检察院在刑事诉讼中行使的是四项权能:法律监督权、批准逮捕权、侦查权和公诉权。检察权和审判权在一定程度上有近似性,因此绝非可以等同于行政权。德国著名的研究检察制度的专家洛克信认为,检察官具有法律守护人的地位。对法律适时地查明判断,都依同一目标行事。②检察官在诉讼活动中具有不可替代性和独立性。日本法律界对此有空前的共识:“检察官是独任制机关,本身具有独立性质。这对保障检察权的行使及绝对公正,
  
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  ①参见王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》第239页。
  ②参见林钰雄:《谈检察官之双重定位》,载《台湾刑事法杂志》第42卷第6期。
  不受其他势力操纵,以及检察官的职务行为必须直接产生确定的效力,都是必不可少的。检察官这种准司法性质,从职务的内容看是理所当然的。”“检察官在检察事务方面,是具有自己决定和表示国家意志的独立机关,而不是唯上司之命是从的行使检察权,检察官之所以被称作独任制机关的原因就在于此。”①“检察权一方面因其执行法律的机能,本质上属于行政权。但另一方面因公诉权与审判权与审判直接关联,从而又具有与审判权同样的性质……。由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重性质的机关,所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征。”②据此,检察机关是“余飞上命下从之行政官,亦非独立自主之法官,余乃处于两者之间,实现客观法意旨并追求真实与正义的司法官署。”③我们应该认识到,对司法权的理解不能过于偏狭,无论是何种诉讼构造,是找不到无侦而诉,无诉而审的情形的。如果把司法权等同于审判权,恰恰会割裂诉讼活动的整体性,在实践中是有害的。此外,从检察官的身份保障上看,包括我国在内,日本、德国、意大利等国的检察官身份
  
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  ①[日]法务省刑事局编,杨磊等译《日本检察讲义》,中国检察出版社,1990年版,第18页。
  ②同①。第7页。
  ③林钰雄:《谈检察官之双重定位》,载《台湾刑事法杂志》第42卷第6期。
  保障也近似于法官。①任何法律文化的借鉴和移植都不能无视本土化的问题。我国检察机关的法律监督性质不但有立法上的明确昭示,其定位的恰当性经过长期的运作以及法律监督的积极成效得到了社会的广泛认同,“两院”的司法属性在普通民众中鲜有人持怀疑态度。
  至于检察机关在诉讼活动中兼有“公诉人”和“法律监督者”两重身份,具有既当裁判员又当运动员的责难,不难看出,我国检察机关作为法律监督机关,在刑事诉讼中进行法律监督的手段是多样性的,按照我国法律制度的设计,检察机关是通过行使批准逮捕、侦查、提起公诉等职能行为来体现法律监督权的。公诉权对审判权的制约并非我国独创和独享。如《法国刑事诉讼法》第35条明文规定:“检察长负责监督在上诉法院管辖区所有的刑事法律的实施。”检察官认为法院的裁判不当时,可以以抗诉的方式声明不符;对于这一声明,法院应当对案件进行全面审查,最终决定部分或全部撤销原判或维持原判。②既然检察机关是代表国家行使法律监督权,这种监督权就应是广泛意义上的法律监督权,包括执行和遵守法律的监督,因此侦查权与公诉权也就自
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  ①参见:何家弘主编:《中外司法体制研究》,中国检察出版社,2004年1月第一版。
  ②参见金明焕主编:《比较检察制度概论》,中国检察出版社,1991年版,第50页。
  然成为法律监督权的组成部分。如果没有侦查权和公诉权能,法律监督的力度就会大打折扣。就好比检察机关如果没有审查批捕、审查起诉和侦查职务犯罪职能的话,检察监督就离仅为某种摆设不远了。“与其说是法律监督,还不如说是一种法律观察”。因此可以这样讲,检察机关行使侦查权、公诉权时,就是在行使法律监督权。①其实,检察机关的抗诉权仅为一种程序启动权,最终还得由法院根据审理结果作出判决从而中止诉讼,谈不上对审判权的独立性和终结性进行“威胁甚至破坏”的问题;庭审的法律监督主要是针对庭审的诉讼违法行为而设计,从这个意义上讲,非旦不会增强指控力度,反而有利于被告人庭审中的权利保障,因而不可能有此影响控辩双方的诉讼平衡。不能把辩护权的立法软肋和司法实践疲软的责任算在检察机关进行法律监督的帐上。当然,也应当注意将公诉角色与审判监督者的角色适当分离,以避免可能出现的角色冲突。例如,公诉人当庭提出对庭审活动监督意见可能会冲击法官得庭审指挥权。司法解释已经关注并解决了这个问题。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑事诉讼实施中若干问题的规定》第43条规定:“人民检察院发现人民法院审理案
  
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  ①参见张德能:《也谈检察机关的侦查权与法律监督的关系》,载《新世纪检察改革展望》,中国检察出版社2000年版。
  件违反诉讼程序提出纠正意见,应当由人民检察院在庭审后提出。” 把公诉人对庭审违反诉讼程序的纠正意见,规定为庭后以人民检察院的名义提出。如此既能体现了审判监督的严肃性,也很好地解决了角色冲突的问题。
  二、以法律监督职能为杠杆,强化审前程序中的检察控制
  1、审前司法审查制度的本土化,检察院作为“裁方”的现实及其展望
  我国在立法上未确定司法审查制度,刑事诉讼法规定的诉讼程序,依顺序分为立案侦查、提起公诉、审判和执行阶段。人民法院、人民检察院和公安机关在各自的权限范围内依照分工负责、相互配合、互相制约的原则共同推进刑事诉讼。法、检、警在职能上是互动的,在地位上是平行的。但是,必须指出,我国的刑事诉讼审前程序中,从我国司法实践上看,检察机关实际履行了司法审查职能。
  我国的检察机关在刑事诉讼中拥有批准逮捕权,在公安机关与嫌疑人这对矛盾体构成的侦查构造中从纯粹的控方意义上抽身出来,在客观义务的驱使下消除了与侦查机关的协助关系,在侦查程序中成为事实上的裁决方。如公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人时,应当依法将案卷材料、证据以及提请批准逮捕书一并移送同级检察院审查批准。检察院审查后,根据情况分别作出批准和不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定,公安机关应当立即执行,并且将执行情况及时通知检察院。公安机关对检察院不批准逮捕的决定,可以要求同级检察院复议,意见不被接受的,可以向上一级检察院提请复核,上级检察院复核后作出是否变更的决定,通知下级检察院和公安机关执行。①
      “在侦查活动中,公安机关进行侦查、拘留和预审,……就其诉讼的主要方面而言,行使着控诉职能。人民检察院在此过程中行使着双重职能。除自行侦查,行使控诉职能外,以裁决者和监督者的身份,对公安机关侦查的案件有权批准逮捕,同时在批准逮捕时,有权对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。因而可以说,在绝大多数由公安机关侦查的案件中,检察机关实际上主要行使着裁判功能,仅从形式上看,与国外享有侦查强制处分权的法官地位相似。”②
  此外,从起诉程序上看,刑诉法确立了检察机关在一定条件下作出不起诉的权力,其实质是赋予了检察机关在法定范围内的不起诉裁量权,直接影响着诉讼流向和实体处理,在案件的诉讼程序中也起到了裁决作用。
  检察机关之所以可以作为案件的裁方,除了法律框架上的现实设定外,有着浓厚的职业文化和理论积淀。1990年联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于检察官作用的准则》规定,
  
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  ①刑事诉讼法第66条,第68条、第70条。
  ②李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社,1992年版,第151页。
  “检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事,尊重和保护人的尊严,维护人权……保护公共利益,按照客观标准行事,适当考虑到嫌疑人和受害者的立场,并注意到一切有关情况,无论对嫌疑犯有利或不利。”大陆法系的德国刑事诉讼法典第160条第2款规定:“检察院不仅要侦查证明有罪的,而且还要侦查证明无罪的情况,并且负责提取有丧失之虞的证据”。①美国《联邦刑事诉讼规则》第16条规定,“……应被告人的请求,政府应将有利于和不利于被告人的被告人陈述、被告人的先前记录、文件和有形物品、检查、试验报告等透露给被告人。对政府的检察官而言,已知这些证据,或者通过适当努力可以了解这些证据的存在”②这就是所谓的“检察官客观义务”。
  在我国,根据宪法和法律的规定,检察机关是法律监督机关,其职能是通过职权行为确保国家法律的统一和正确实施。在刑事诉讼中,检察院的审查批准逮捕和审查起诉过程要求检察官恪守客观义务,一则对侦查机关获取的证据进行全面核实甄别,以确定犯罪行为是否存在且应受刑法处罚,二则对侦查机关侦查活动
  
  
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      参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版。
  ②参见卞建林译:《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学出版社,1996年版。
  是否合法进行监督,并纠正违法侦查行为。由于我国的检察机关被定位为司法机关,检察院在审前程序中的“公平正义”即成为每个检察官的职业操守,加之法律规定检察院对侦查活动及其结果的审查可以采取不批捕、不起诉等程序性措施加以否定,检察机关充当审前程序的裁方是客观存在的。
  然而我国很少有人将检察院在审前程序中作为裁方来看待,不少学者还对检察院能否居中承担司法审查的责任提出质疑。“检察机关作为公诉机关,本身不可能成为真正中立的司法机构,因而它对公安机关逮捕权的制约在有效性方面受到限制。检察机关在诉讼中承担控诉职能,缺乏公开性和有效的救济程序,即使犯罪嫌疑人、被告人或其法律帮助人对检察机关的批捕决定有异议,也无法通过正常的诉讼程序提出。而且,作为对贪污、贿赂、渎职等国家公职人员犯罪案件自行侦查的机构,检察机关在自侦案件中还有自行决定逮捕的权力,这就是说,侦查机构拥有自行羁押公民的权力,这就使原本薄弱的司法审查荡然无存。”①
  笔者认为,从我国国情来看,检察机关在审前程序中作为裁方还是必要的,可以通过权力设置上的局部调整解决上述问题。
  首先,我国的检察机关在国家权力结构的配置中,是独立
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  ①谭世贵主编:《刑事诉讼原理和改革》,法律出版社,2002年4月第1版,第339页。
  行使国家权力的机构。检察机关除了具有代表国家追诉犯罪的权力以外,也具有监督行政机关、审判机关的国家工作人员依法行政、依法法审判的权力。当行政机关、审判机关不适当行使权力、滥用权力或因权力产生腐败时,检察院可运用其公诉职能加以惩戒或遏制;当公民的合法权益受到来自国家机关的不法侵害时,检察院可以运用监督手段和措施进行救济。这就是说,检察院主动架构了国家权力和社会公众权利的桥梁,成为承载公权与私权制衡的媒体。从这个意义上讲,检察院行使的是一种独立的中介的国家权,维护公平正义是检察机关的当然责任,担心检察院在控诉职能驱使下忽视保障公民和公共利益的天职完全没有必要。
  其次,检察机关在审前程序中具有主导地位。联合国《关于检察官作用的准则》第11条规定:“检察官应在刑事诉讼,包括提起诉讼和根据法律授权或当地惯例,在调查犯罪、监督调查的合法性,监督法院判决的执行和作为公共利益的代表行使其它职能中发挥积极作用”,强调了检察官在刑事诉讼中具有控诉和监督双重职能,是公共利益的代表。“通过赋予检察机关在审前程序的核心地位,能够防止侦查机关在刑事诉讼中可能出现的离心倾向而非法分流案件,……”①
  由于审前裁方行使的是上位权,在审前程序中起着主导作用
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  ①参见陈卫东、郝银钟:《实然与应然——关于侦检权是否属于司法权的随想》,载《法学》1999年第6期。
  的检察机关对侦查活动的控制存在着现实条件。我国的长期司法实践表明,检察机关能够客观地行使司法审查职能且已经积累了丰富经验。人民法院业已承担繁重的审判任务,在同为专政工具的前提下,再揽承审前程序中的裁判职能,既不现实,也不会有我们很多学者期待的比检察院在公平正义方面的优势。
  第三,可以对检察院自侦案件的决定逮捕权进行调整,由法院行使检察机关自侦案件的决定逮捕权。检察机关在侦查过程中需要逮捕犯罪嫌疑人的,报请同级人民法院审查批准,具体程序可参照现行法律关于公安机关对犯罪嫌疑人报请检察机关批准逮捕的规定执行。人民法院对职务犯罪案件,要实行批捕和审判分离,以避免审判时先入为主。由于职务犯罪案件数量相对较普通刑事案件少得多,不会过分加大法院的工作量,因此具有可行性,同时也解决了侦查机关自行羁押公民的权力真空问题。
  假如我们可以确定检察机关在审前程序中的裁方地位,至少有两大好处。第一可以进一步发挥审前程序的检察监督,把公正和效率司法理念弘扬与客观义务作为检察官的操守加以强调,瓦解分立制约检警关系构造,变双向相互制衡为单向制约,把检察监督作为上位权覆盖检警关系,并当然建立起检察机关在审前程序的主导地位,使检察引导侦查的权利得以依托,还侦检关系以起诉为中心之原貌;第二就是制约警察,调整审前程序中控辩双方的力量失衡现象,应该在立法上明确规定,刑事诉讼中的拘留、逮捕、搜查、扣押、冻结等强制措施一律由人民检察院和人民法院批准或者决定,公安机关不能径自行使。在具体的程序设计上,可以参照日本模式。比如赋予检察机关对逮捕(拘留应属逮捕范畴)、搜查、扣押、查封、窃听、邮检等强制措施批准权和决定权,建立逮捕和羁押分离的制度,通过法院的事后审查裁定是否维持或解除加以制约,同时完善对抗不合理羁押的救济手段,建立起中国特色的审前程序司法审查机制,如被逮捕的人如果认为逮捕不合法或逮捕后超期羁押,有权向法院提出申诉,法院应通过听审程序审查,如申诉理由成立,应立即作出决定释放被逮捕的人,以加强对检察院的制约。
  2、从检警关系谈侦查控制
  前面论及,我国的检警关系是分立制约模式,在这种平行的线性构造中,检察机关由于缺乏有效的制约保障措施,特别是检察机关对公安机关没有组织上的控制权,也没有职能上的领导权,检察监督就好比检察观察,难以起到应有的作用。刑事诉讼法学界不少专家学者对检警关系应确立“一体化”进行了多角度全方位的论证,如陈兴良教授提出,将刑事司法警察从公安机关中剥离出来,按照一体化原则,受检察机关节制。①陈卫东教授提出,从立法上确立检察机关对侦查机关职能上的领导和指挥地
  
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  ①参见陈兴良:《检警一体:诉讼结构的重塑和司法体制改革》,载《人民检察》1998年第11期。
  
  位,建立侦检一体的检警关系。①笔者无意在此狗尾续貂。但检察机关和公安机关之间,必须因为检察机关在诉讼中的起着控诉
  职能而承担起对侦查机关的侦查活动的指挥责任,引导侦查也好、指挥侦查也好,都强调检察机关对于侦查机关的优势地位,侦查服从、服务于检察机关应成为检警之间的基本关系。因此,检察机关从权力配置上应当享有对侦查机关的一般命令权、一般指挥权和具体指挥权。②
  对侦查活动的控制,其基本要义是检察机关应当知道且能够知道侦查活动的发端与终结,能够采取程序上的制约和组织上的手段对侦查机关乃至于侦查人员进行钳制,否则控制之说恍如水中捞月。
  强调检察机关对侦查活动的控制,应该着重关注以下因素:保证国家追诉权的有效行使,这是重塑检警关系的根本动因;控制侦查违法现象,保障公民合法权益和社会生活安宁,这是刑事
  
  
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  ①参见陈卫东、刘计划《论侦检一体化改革与刑事审前程序之重构》,载陈卫东主编:《司法公正与司法改革》,中国检察出版社,2002年5月第1版。
  ②参见[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社,2000年1月版,第37页-第38页。
  审前程序的价值目标;力求审前程序的公正,维护公平正义,保持公众对司法的信任和信心,这是检察官客观义务和国家代表性的要求所在。
  由此从机制上出发,应当描绘这样一幅检警关系的图景:一是检察机关应当对所有刑事案件的追诉负责,公安侦查机关作为检察机关的辅助机构,在刑事侦查过程中应服从检察机关的统一指挥;二是刑事追诉程序的启动、进行和终结应当由检察机关决定,公安侦查机关无权就立案、移送、撤销案件等诉讼程序直接作出处分;三是强制侦查措施,一律由检察机关批准或决定,紧急情况下可先实施,事后即报检察机关审查,不当者即由检察机关或法院予以撤销,建立逮捕与羁押分离的制度,检察院批准逮捕后,应当“不拖延”(比如12小时内)地立即将被执行人带至中立的羁押场所(可由司法部门管辖),由法院对被逮捕人是否有必要羁押进行审查,需延长羁押期限的,亦由法院裁定是否准许;立法上规定被逮捕人的救济权利,可以要求律师为其提供帮助,可以提出法院进行羁押审查的要求;检察机关自行侦查的案件的强制侦查措施的执行须经人民法院批准,由公安机关执行;四是对于侦查人员的违法侦查行为,检察机关有权随时加以制止和纠正,有权视情撤换负责具体案件侦查的人员,或者直接实施侦查,并有权要求侦查机关予以配合;五是在刑事诉讼的整个过程中,检察机关有权要求侦查人员随时提供诉讼材料及证据,出庭作证等;六是由于侦查人员违法侦查以及怠于履行职责造成公民人身财产权益和其他权益损害的,或导致案件追诉不力的,检察机关可以依职追究有关侦查人员的法律责任,情节较轻的,检察机关有权建议公安侦查机关的主管部门对有关当事人进行行政处分,公安侦查机关的主管部门应当作出处理决定。
  1、         不起诉裁量权之完善
  基于我国检察机关不起诉裁量权的人为萎缩和设计上的瑕疵,笔者认为,可以从以下几方面对不起诉裁量权进行完善。
  第一,扩大相对不起诉的适用范围。“相对不起诉限于轻微犯罪,其局限性无异于扼杀、割裂了该制度所蕴含的机能。”①当然我们也决不能效仿美国,检察官拥有几乎不受限制的不起诉裁量权,包括重罪,这无异于以放弃公平和正义为代价,实不可取。鉴于我国国情,应对“犯罪情节轻微,不需要判处刑罚或免除刑法”修改为“犯罪情节轻微以及70岁以上老年犯、8岁以下未成年犯以及聋、哑、盲等残疾人犯罪情节较轻的。”检察机关均可作不起诉处理,以充分发挥起诉便宜主义的机能,及时消化案件,集中司法资源控制和惩罚严重刑事犯罪。不能因为担心检察机关的不起诉裁量权的独占而可能出现权力滥用就因噎废食。解决权力滥用的根本手段在于权力制衡机制的健全以及显效。对此将在下边的叙述中展开。
  
  ————————
  ①马新东:《论不起诉制度的完善》,载《中国刑事法杂志》总第47期。
  第二,规定检察机关的求刑权,植入辩诉交易。我国可以借鉴辩诉交易,赋予检察机关的量刑请求权。我国的刑法典中法定刑的刑幅有足够的弹性,多种刑种并存,法官在刑事审判自量刑的裁量权较大,因此规定检察机关的求刑权有其现实意义。一方面可以体现检察机关维护国家法律统一正确实施的法律监督职能,另一方面,量刑请求也是诉权的组成内容,这个问题本文不
  作论述。辩诉交易在检察环节上就是让被告人以认罪为前提与检察官达成某种合意,在审前程序中,假如被告人作有罪供述,检察机关可以停止对案件的进一步侦查,或向法院建议允许被逮捕的犯罪嫌疑人获得保释;检察院还可以减轻指控;或者运用不起诉裁量权决定不起诉以中止诉讼。辩诉交易除了节约司法资源和加快诉讼进程以提升诉讼效率的机能以外,对我国的刑事诉讼而言,还有一些特殊意义:(1)辩诉交易制度有利于解决疑罪,保护被害人的合法利益。被害人对案件的处理结果非常关心,希望尽早结案,惩罚犯罪人,抚慰心灵,获得赔偿。但有些案件因受刑事诉讼原则的制约,比如证据灭失,即便“犯罪人嫌疑重大”,也只能作无罪处理。如通过辩诉交易,被害人在金钱和某种利益上获得了满意的结果,面对不能给犯罪人定罪的无奈,感受也会好一些;而检察机关因案件证据或程序原因无法确定指控的胜算时,通过这种方式使控辩双方避免承受胜诉和败诉的感情负担和两败俱伤。如果不将案件在审前消化而由法官裁断,根据疑罪从无的刑事诉讼原则,法院只能作无罪判决。这样的结果从实体公正的角度来讲,并不能让人满意。而辩诉交易则能规避实体争议,从程序中寻求某种正义,这与我国传统社会历史文化处事中庸、谋求调和的民众意识一致。(2)辩诉交易能切实解决刑事政策的虚幻化问题,是使坦白从宽、主动退赃和赔偿等情节制度化的一种可行办法。我国的刑事政策在刑事诉讼中规定得很原则,仅由法官自由掌握,缺乏法律的保障。辩诉交易可使刑事政策法律化。坦白、退赃、赔偿等行为可作为交易内容,为被告人换取较轻的指控和处罚,从而鼓励当事人力争得到刑事政策的宽大存在可能性。(3)辩诉交易能够缓解刑讯逼供现象。自白由于在刑事诉讼认定事实结构中的特殊地位和对侦破案件的重要作用使司法人员乐此不疲,想方设法地尽快获取,使刑讯问题成为顽疾。尽管我国法律明令禁止刑讯,并对刑讯获取的证据予以排除,但刑讯未能得到根本遏制。如果采用辩诉交易的方法,奖励被告人认罪,并规定认罪的口供可以作为定罪的依据,相信刑讯逼供现象会有所减轻。
  第三,取消“转诉”的规定。不起诉案件的被害人将检察机关相对不起诉案件转为自诉的规定造成了审判权对公诉权的分割,也有悖于世界诉讼潮流。“纵观刑事诉讼发展史,在起诉方式上是从私人追诉发展到国家追诉,即公诉范围不断扩大,自诉
  范围日渐缩小,这是一种历史的趋势。”①
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      陈卫东、李洪江:《论不起诉制度》,载《中国法学》1997年第1期。
  
  检察机关代表国家,其运用不起诉裁量权兼顾了国家、社会公共利益包括被害人的利益,被害人如用私诉对抗公诉,不符合我国传统的价值观。
  第四,建立不起诉的公开审查制度,以加强对检察机关起诉裁量权的监督,防止权力滥用。当被不起诉人、被害人和公安机关不服不起诉决定时,可以提请作出不起诉决定的检察机关的上级检察机关公开审查,审查以公开听证的方式进行,以确认不起诉决定的正确与否。①
  三、法律监督的悖论,——检察机关的监督
  有一句古老的法律格言:“如果都是天使就根本用不着法律”!如文,检察机关拥有较为广泛和强势权力的权力之后,随之而来的问题就是:作为法律监督者的检察机关,该用何种权力和机制予以监督和制约?谁来监督监督者?这会不会导致新的权力扩张?人性的缺点是不可否认的,检察官同样可能在某种温床下蜕变为公平的敌人,正义的败类,检察权倘若失去监督,它和所有的权力一样与腐败如影相随,检察权倘若被滥用,不也正
  是我们千方百计予以遏制却又以新面孔出现的另一权力恶魔吗?与其一厢情愿地鼓励检察官具有崇高的自律性,不如用某种
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  ①参见叶青、张少林:《试论检察机关的起诉裁量权及其合理控制》,载陈卫东主编《司法公正与司法改革》,中国检察出版社,2002年5月第1版,第306页-第307页。
  机制去化解和消除这种隐性的无奈和悲哀。但如果幻想在监督
  机构以外再设置监督机构的办法以达到制衡权力的目的,就会陷入无休无止的权力构建中,最终只会导致只见权力的树木,不见制衡权力的森林的权力无序状态。
  西方学者针对监督制度的合理性标准,提出了“谁来监督监督者”的问题。在我国,有的学者把这个问题归结为所谓“监督的悖论”,并套用这一观点,对检察机关作为国家的法律监督机关的设置提出了质疑。用“谁来监督监督者”来考问或检验法律监督权设置的合理性,当然有助于我国检察制度的完善,但是,以此来否认检察机关法律监督权设置的必要性,又是实不足取的。
  从监督权的内容来说,监督权就是对被监督行为进行了解、调查和处理的权力。从监督的性质和内容来看,监督权可以分为实体性监督权与程序性监督权。实体性监督权,即对被监督行为作出实体性的处分决定或裁判的权力,这种监督权的主要功能在于纠错。程序性监督权,即实体性监督权以外的其他监督权,包括了解权、参与权、调查权、侦查权、启动审查裁判程序权、参与审查裁判程序权、对作出实体性的处分或裁判的督促权、对处分或裁判的执行的督促权等八项具体权能,这种监督权的主要功能在于制约权力。
  实体性监督权被滥用的可能性较大,必须设置相应的权力制约程序,包括重新审查和裁判的程序以及集体合议程序。重新审查和裁判程序的启动,可以来自相对人的申诉,也可以来自其他监督者的提起。它实质上是一种救济程序,一种事后监督。集体合议程序则是通过对实体性处分权在决策集体中的分配和表决,加强和保证行使处分权过程的合理性,防止处分权的滥用,它实质上是一种集体决策程序,一种事中监督程序。行政权的运作由于出于行政效率原则和行政首长负责制的要求,一般适宜于采用救济程序或事后监督,但并不完全排斥采用集体合议程序。具有终极性的实体裁判权的机关或组织(如人民代表大会、司法机关)则一般适宜于采用集体合议程序作为权力制约的程序,但也不应完全排斥提起重新审查或裁判的救济程序的可能性。换言之,对监督权的监督,可以选择“以救济程序为主、以集体决策程序为辅”的模式,也可以选择“以集体决策程序为主、以救济程序为辅”的模式。
  程序性监督权由于受到实体性监督权的最终制约,因而即使被滥用,可能造成的危害也是有限的,所造成的危害由程序性监督权的性质和强度决定。例如普通公民针对普通公民进行的调查,一般对公民法益的侵害可能性较小;但国家机关进行的调查活动,特别是侦查,若如不慎将对公民的法益造成巨大伤害。因此,防止程序性监督权的滥用主要在于对专门机构的程序性监督
  进行规范和程序约束。①
  ————————
  ①参见谢鹏程《谁来“监督”监督者》,载《法制日报》,2003年9月1日。
  我国检察机关的法律监督主要是一种程序性监督。当司法机关及其工作人员违反诉讼程序时,检察机关可以通过法定程序,以法律规定的监督方式,对违反诉讼程序规范的行为加以控制和矫正。检察机关作为集侦查、起诉和司法监督权一身的监督机关,在一般情况下,其法律监督措施本身不具备实体处置的内容,而只具有导致某种法律程序发生、发展、变更、终结的效力。①如刑事诉讼法第76条规定,“人民检察院在审查批准逮捕工作中,如果发现公安机关的侦查活动有违法情况,应当通知公安机关予以纠正,公安机关应当将纠正情况通知检察机关”,第169条规定,“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。”《人民检察院刑事诉讼规则》则详尽规定了检察机关进行立案监督、侦查监督、审判监督是遵照的原则和监督的办法。检察机关的抗诉权能更能体现检察监督权的程序性色彩。程序法的法律性无疑使检察监督增强了权威感和加大了监督目的的实现可能。但检察监督的实现则有赖于监督意见被监督者接受并在实体处分上得以体现。在检察权作为侦查权的上位权以及拥有起诉裁量权的情况下,我们不要忘了其背后的无语自威的司法审查权,因此检察监督受到了来自法律程序本身
  的强大筐囿,这就是权力分立的巨大魅力!况且我国两院均须对
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