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我国职务犯罪侦查制度研究

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发表于 2012-6-13 03:22:38 |显示全部楼层
[作者:陈文鹰    转贴自:本站原创    点击数:35645    更新时间:2003-2-12]              
                                    <div class=Section1>  
  
  
  内 容 摘 要
职务犯罪侦查制度是一项重要的刑事司法制度,建国五十多年来,我国的职务犯罪侦查制度同我国其他政治、经济、法律制度一样,经历了种种磨难和曲折,直至1979年正式颁布刑法及刑事诉讼法,我国的职务犯罪侦查制度才开始逐步走上法制化。任何法律制度的建立,都需要一个自我完善的的过程,本文运用实证分析、比较分析等研究方法,针对该制度目前存在的种种缺陷,结合已有的理论研究成果,分析和探讨如何克服这些缺陷,提出了一些改革的构想和建议,并对与职务犯罪侦查制度相关的一些传统观念和理论提出了大胆质疑并进行了论证。
全文除引言和结束语外,正文分为五章。
第一章为绪论。对职务犯罪的内涵、本质以及特点作了简要分析,对职务犯罪侦查制度的基本内涵、分类以及现代职务犯罪侦查制度的主要特点作了简要的概述。
第二章为我国职务犯罪侦查制度的历史沿革。介绍了我国职务犯罪侦查制度的形成以及发展变化,着重分析了新中国成立后我国职务犯罪侦查制度的发展演变。
第三章为我国现行职务犯罪侦查制度。着重介绍了我国现行职务犯罪侦查制度的构成,并对我国现行职务犯罪侦查制度的特点进行了简要分析。
第四章为我国职务犯罪侦查制度之缺陷。分析了我国现行职务犯罪侦查制度存在的种种缺陷,着重分析了职务犯罪侦查程序制度方面存在的种种不足,指出当前职务犯罪侦查制度最大的缺陷就是职务犯罪侦查机构独立性的不足与侦查措施及手段的欠缺。
第五章为改革我国现行职务犯罪侦查制度之构想。本章首先对一些与职务犯罪侦查制度相关的传统观念及理论问题进行了反思与论证,认为检察机关不该拥有职务犯罪侦查权,指出我国检察机关即要分权又要扩权,继而对现行职务犯罪侦查制度提出了改革的构想。
  关键词:职务犯罪   侦查制度   刑事诉讼
          引    言
新中国成立之后,在很长的一段时间内,我国一直是依靠政治运动的方式打击国家工作人员的职务犯罪,1979年刑法及刑诉法颁布后,我国的职务犯罪侦查制度才逐步走上法制化的轨道。然而,由于我国的职务犯罪侦查是由检察机关负责,而检察机关在我国又被定位为法律监督机关,它还具有对三大诉讼活动的法律监督权及对刑事犯罪的公诉权,如此的组织架构使得职务犯罪侦查手段及侦查权难以扩充,对检察机关职务犯罪侦查权存废的争论由来已久,但却始终无法改变传统的观念和理论基础,在我国,“存在就是真理”的逻辑随处可见。
笔者从事职务犯罪侦查工作近20年,对我国多年来司法实践中暴露出来的职务犯罪侦查制度的种种弊端深有体会,但平时工作中精力所限,重实务而轻理论研究,因此没能对职务犯罪侦查制度进行系统、全面的研究。此次借撰写论文之机,特选该题作一次初步的系统研究,以期为笔者日后从事职务犯罪侦查工作奠定坚实的理论基础,同时也希望能为我国职务犯罪侦查制度的建设添砖加瓦,虽然深度和广度还很不够,但却都是笔者多年职务犯罪侦查工作实践的真实感受和思考。
  第一章  绪  论
一、职务犯罪的内涵及特点
本文的研究对象是职务犯罪侦查制度,职务犯罪的侦查制度既是犯罪侦查制度,但又有别于普通犯罪侦查制度,正是由于职务犯罪不同于普通犯罪的种种特点才导致了现代职务犯罪侦查制度的产生和发展,因此,研究职务犯罪侦查制度,首先必须弄清职务犯罪的含义以及范围。
在我国,职务犯罪一词的普遍使用只是近十来年的事,1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》公布之后,使用经济犯罪一词最为普遍,过去大部分利欲型职务犯罪也都被归类在经济犯罪之中,如79刑法将贪污罪规定在侵犯财产罪一章中,将挪用特定款物罪规定在破坏社会主义经济秩序罪一章中,现在检察机关中的反贪污贿赂局过去也称为经济检察科,据笔者考证,“职务犯罪”最早在我国法律性文件中出现是在1994年①,最高人民检察院的工作报告最早用到“职务犯罪”一词的是1957年7月1日张鼎丞在第一届全国人民代表大会第四次会议上所作的最高人民检察院工作报告,之后的最高人民检察院的工作报告(89年93年除外)均只使用“经济犯罪”一词而未见“职务犯罪”一词,97年后又开始使用。
目前我们所说的职务犯罪,实际上包含了两个不同层面的含义,一个是犯罪学意义上的职务犯罪,一个是刑法意义上的职务犯罪。
犯罪学认为:“职务犯罪是指国家工作人员在其职务活动中,利用职务上的便利条件或玩忽职守所形成的各种犯罪的总称”②,它既包括刑法意义上的职务犯罪,如贪污、受贿等,还包括利用职务上的便利实施的其他犯罪,如走私、假冒商标等。犯罪学上的职务犯罪有两个特征:一是其主体只能是国家工作人员,二是必须是利用了职务上的便利条件进行的犯罪,笔者称其为“主体客观论”,即只要主体符合、客观上利用了职务上的便利条件进行的犯罪即为犯罪学上的职务犯罪,它不对犯罪的客体进行限制,即没有同类客体。
犯罪学教授王牧先生认为:“职务犯罪就是有权的人进行的犯罪”③,笔者称此观点为“唯主体论”。我国古代的职务犯罪实际上就是如此,只要是官吏犯罪,不论其是否利用了职务上的便利,性质相同。现代学者多认为必须是利用了职务上的便利条件进行的犯罪才是职务犯罪。
刑法意义上的职务犯罪有一个显著特征,那就是它们具有同类客体,即刑法意义上的职务犯罪都侵害了职务的正当性或廉洁性(有学者称之为廉政制度④)、侵害了国家对职务活动的管理职能。笔者称之为“唯客体论”,即只要侵害了职务的正当性和廉洁性的犯罪即为职务犯罪,其主体不仅仅是国家工作人员,还包括其他国家公职人员和一般主体(如刑法第389条规定的行贿罪、392条规定的介绍贿赂罪等)。
犯罪学意义上的职务犯罪与刑法意义上的职务犯罪的区别主要有:一是客体方面的不同,后者必须是侵害了职务的正当性或廉洁性,前者无此要求;二是主体方面的不同,前者主体必须是国家工作人员,后者无此要求;三是客观方面的不同,当犯罪主体为国家工作人员时,后者的发生必须与其主体所具有的权力和职务有内在、必然的联系,只有这样,职务的正当性和廉洁性才会受到侵害。如果犯罪的发生与其职权的内容没有内在、必然的联系,即使是国家工作人员利用工作之便利进行的犯罪活动(如走私、偷税抗税等),并不属于刑法意义上的职务犯罪,只能称之为犯罪学意义上的职务犯罪。
本文以下所涉及到的职务犯罪均指刑法意义上的职务犯罪,但论及中国古代的职务犯罪时则是上述“唯主体论”意义上的职务犯罪,因为中国古代并无现代刑法意义上的职务犯罪。
(一)职务犯罪之含义
何谓职务犯罪?国内外法学界认识并不统一,国外通常称为“公务员犯罪”或“白领犯罪”,它是一种具有特定身份的人员实施的与自身职务有关的犯罪行为。从各国刑法理论和刑法规定来看,职务犯罪通常是指国家公务人员或其他受委托从事公务的人员不履行职务、不正确履行职务、滥用职权或逾越职权而构成的犯罪。
按照《中华法学大辞典》刑法学卷的解释,职务犯罪是犯罪分类之一。指的是刑法规定的普通刑事犯罪中,主体属于国家工作人员利用职务上的便利,或由于职务上的疏忽而构成的犯罪。这类犯罪的主体只能是国家工作人员,非国家工作人员不能独立构成职务犯罪,但可以成为国家工作人员职务犯罪的共同犯罪人,这类犯罪客观上只能由国家工作人员利用职务上的便利,或由于职务上的疏忽行为构成⑤。
目前法学界对职务犯罪的主观方面、客观方面及侵害客体分歧较少,而职务犯罪的主体范围则一直是学者们争论不休的焦点问题,较具有代表性的有以下三种观点:一种观点认为,职务犯罪就是国家工作人员利用职务便利从事的犯罪活动。“所谓职务犯罪,是指国家工作人员、企业工作人员或者其他工作人员利用职务上的便利进行非法活动,或者对工作严重不负责任,不履行或不正确履行职责,破坏国家对职务行为的管理职能,依照刑法应当受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。”这种观点进而认为,“职务犯罪与其他各类犯罪的重要区别之一,在于其主体只能是国家工作人员。”⑥第二种观点认为,“在我国所谓职务犯罪,就是我国刑法及全国人大常委会有关的《决定》中规定的有关职务而为的一类犯罪的总称。它是指国家公职人员或视同公职人员利用职务上的便利,滥用职权、不尽职责,破坏国家对职务活动的管理职能,并依照刑法应当受到刑罚的行为。”⑦第三种观点认为,“所谓职务犯罪,是指国家公职人员,利用职务上的便利,滥用职权或放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉,致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。”⑧
可以看出,第一种观点将职务犯罪的主体仅限于国家工作人员;第二种观点将职务犯罪限定为国家公职人员或及视同公职人员的人,但什么人可“视同公职人员”,却是一个模糊概念,且并无任何法律、法规有这种提法;第三种观点把职务犯罪的主体界定为“国家公职人员”,它表明了职务犯罪主体所包含的两个互相关联又各不相同的部分——职务与公务,职务行为包括公务行为,职务犯罪侵犯的客体是国家对职务行为的管理活动,其中包含国家对公务活动的管理职能。
然而,笔者认为,以上三种观点都不全面,按照我国现行刑法,贪污贿赂罪的主体并不仅限于国家工作人员,也包括一般公民对国家工作人员的行贿等,一般公民侵害职务廉洁性的行为也应属于职务犯罪的范畴。因此,判断一个犯罪行为是否是职务犯罪应该“唯客体论”,即看该犯罪行为是否侵害了职务的正当性或廉洁性,由此可见,职务犯罪的主体在广义上说应该是一般主体,狭义上则是“国家公职人员”。“国家公职人员”的职务犯罪侵害职务的正当性或廉洁性,一般主体的职务犯罪侵害职务的廉洁性,一般主体作为共同犯罪时也可能侵害职务的正当性,从全国人民代表大会常务委员会的有关立法解释⑨的立法精神也可说明这一点。
因此,根据目前的立法和司法实践,笔者认为,职务犯罪更切合实际的含义应该是:国家公职人员利用职务之便牟取经济利益或侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪行为,或者国家公职人员不正确履行、或怠于履行其职权造成重大损害的犯罪行为,或其他公民侵害职务廉洁性、破坏国家对职务行为的管理活动的犯罪行为。
(二)职务犯罪之本质
从现代民主政治和法制的观念看,职务犯罪从本质上讲是公共权力腐败的极端表现,是滥用公共权力及亵渎公共权力达到犯罪程度的行为,滥用权力是有权者实施,亵渎权力则是人人可为(如行贿),腐败是权力异化,是政治用语而非法律用语,但腐败犯罪却常常是职务犯罪的代名词。
腐败总是与一定的公共权力相关,在这个意义上说,腐败都是公共权力滥用所致,正如我国学者王沪宁指出:腐败现象离不开公共权力的运作。在一切社会中,腐败总与公共权力结合在一起,一些人通过运用影响、或操纵公共权力来达到私人目标,获得私人利益。公共权力的非规范非公共运用是腐败行为的核心。
腐败是一个政治学的概念,指公职人员利用公共权力以谋取私利,严重地违反公职行为规范的行为,当然职务犯罪也是腐败行为的一部分,以贪污、贿赂为主要表现形态的职务犯罪行为是最严重的腐败行为。
(三)职务犯罪之特点
职务犯罪具有以下四个特点:
1、犯罪主体的特殊性。除了少数职务犯罪外,构成职务犯罪的主体大多是国家公职人员,它包括国家工作人员以及其他依照法律从事公务的人员;
2、犯罪直接客体的广泛性和同类客体的一致性。职务犯罪侵害的同类客体是一样的,都侵害了职务的正当性或廉洁性,但它侵害的直接客体十分广泛,不仅有侵犯公共财物,还有侵害公民的人身权利、民主权利等等;
3、犯罪行为的危害性大。纵观各国历史,可以清楚地看到,每个朝代的衰亡几乎都与政治腐败和公职人员腐败犯罪有着直接的联系,而职务犯罪又是公共权力腐败的极端表现,因此,职务犯罪的危害最终指向国家政权的核心,其社会危害性特别是对国家政权的危害甚于一般刑事犯罪。
4、罪案侦破的难度大,由于职务犯罪主体的特殊性,行为人多拥有一定的职权,有一定的关系网和保护伞,常常具有较强的反侦查能力,而且犯罪手段狡猾,隐蔽性强,因此,职务犯罪案件特别是领导干部的职务犯罪案件的侦查常常极其困难。
二、职务犯罪侦查制度的基本内涵
(一)职务犯罪侦查的概念
职务犯罪侦查是职务犯罪侦查主体依照法律对可能已发生了的职务犯罪收集相关证据、查找并抓获犯罪嫌疑人所进行的各种专门调查活动以及采取的强制措施。
关于犯罪侦查活动的性质,不论是针对职务犯罪还是其他犯罪,不同国家可能有不同的解释。在某些国家中,犯罪侦查被解释为一种“国家职能”,即只有国家的专门机关才有权进行侦查活动,其他任何组织和个人都不得进行侦查活动。另外一些国家则不对犯罪侦查做这种限制,因此除警察等执法人员外,私人侦探等也可以参与侦查活动。⑩
(二)职务犯罪侦查制度的构成
职务犯罪侦查制度是一个国家中有关职务犯罪侦查活动的组织(人事)制度及程序制度的总称。
职务犯罪侦查的组织(人事)制度是指一个国家中职务犯罪侦查机构的设置、职权分工、内部结构等方面的规则体系以及职务犯罪侦查机构工作人员的资格、任免、选拔、分工、晋升、培训等方面的规则体系。在有些国家中,职务犯罪侦查机构的组织是个单一的系统,即所有犯罪侦查工作都由职务犯罪侦查机构负责,在另外一些国家中,职务犯罪和其他犯罪一样,其侦查工作分别由警察机构、检察机构、私人侦探机构等多方机构负责。在有些国家中,犯罪侦查的组织是个集中的体系,即全国的犯罪侦查机构统一由中央政府的某个部门集中领导。在另外一些国家中,犯罪侦查的组织则是个分散的体系,即各地区的犯罪侦查机构不受中央政府部门的领导,各侦查机构相互独立,没有上下级隶属关系。
职务犯罪侦查的程序制度是指一个国家有关职务犯罪侦查的侦查措施及强制措施的规则体系。从历史上来看,世界各国的刑事诉讼一般都始于控告式诉讼制度。后来,一些国家改为纠问式诉讼制度,即代表国家行使司法职权的法官开始主动去调查案情、追究犯罪行为。而另一些国家则仍坚持采用控告式诉讼制度。随着社会的发展,采用纠问式诉讼制度的国家和采用控告式诉讼制度的国家都在互相吸收对方的优点,并在原来的基础上形成了两种“混合型”诉讼制度。一种叫作审问式或职权主义诉讼制度;另一种叫作对抗式或当事人主义诉讼制度。犯罪侦查活动是刑事诉讼活动的一个组成部分,因此在两种不同的诉讼制度下,犯罪侦查的程序制度也有所不同。例如,审问式诉讼制度决定了犯罪侦查活动的单轨制;而对抗式诉讼制度则为双轨制侦查提供了可能。11
(三)职务犯罪侦查制度的性质
职务犯罪侦查制度同普通犯罪侦查制度性质相同,都是一个国家司法制度重要组成部分,它具有一个国家的司法制度所具有的属性。
首先,职务犯罪侦查制度是一种社会制度,是人类社会发展到一定历史阶段的产物。其次,职务犯罪侦查制度受国家政治制度的制约。在不同国体的国家中,犯罪侦查制度的服务对象不同。在不同政体的国家中,犯罪侦查制度的组织基础不同。再次,职务犯罪侦查制度受国家法律制度的影响。一个国家的法律制度是由立法、执法和法律文化三部分组成的,职务犯罪侦查制度是执法系统的一部分,当然,它和立法及法律文化也有密切的联系,一个国家的法律制度的特点往往决定了其犯罪侦查制度(含职务犯罪侦查制度)的特点。例如,英美法系和大陆法系代表了世界上两种主要的法律制度。英美法系以地方性习惯法和判例法为基础,因此英美法系国家的犯罪侦查制度多具有分散型特点。大陆法系以全国统一的成文法为基础,所以大陆法系国家的犯罪侦查制度往往有集中型的特点。
三、职务犯罪侦查制度分类
职务犯罪侦查制度也是侦查制度,因此具有一般侦查制度的基本特点,由于历史传统、政治哲学观念、法律文化及诉讼模式等诸多因素的差异,不同国家对侦查的概念、侦查的主体、不同侦查主体间权力分配关系的界定各不相同,因而对侦查体制进行的分类也就各不相同。以下是几种常见的分类:
(一)单轨式与双轨式
根据侦查权在刑事程序中控辩双方之分配格局的不同,职务犯罪侦查体制可以分为单轨式侦查体制和双轨式侦查体制。所谓单轨式侦查体制,是指侦查活动由代表国家的侦查机关单独进行,公民个人无权进行侦查活动的一种侦查体制。所谓双轨式侦查体制,是指侦查活动由代表国家的侦查机关和代表公民个人的辩护方同时进行的一种侦查体制12。
大陆法系国家的侦查体制属单轨制,根据大陆法系国家的法律规定,侦查被认为是国家侦控机关的单方行为,犯罪嫌疑人负有忍受国家执法机关侦讯的义务,辩方即使认为有证明自己无罪或罪轻的证据,也只能请求国家侦控或审判机关收集。
英美法系国家的侦查体制属双轨制,在其双轨式侦查体制下,罪案调查不被认为是国家机关的垄断性权力,不仅检察机关可以要求和指导侦查人员(一般为警察)对案件进行调查,犯罪嫌疑人也可以聘请辩护律师和某些人员(一般为私人侦探和民间鉴定人员)调查案情和收集证据,两者同时展开并相互制约。同时,法律也不承认侦控机关单方面的强制处分权。根据令状原则,国家侦控机关只有申请法院批准才能运用强制措施,而且犯罪嫌疑人为了收集证据,同样拥有申请法院强制处分的权利13。
(二)复合式与并列式
根据警察与检察机关之间行使侦查权方式的不同,职务犯罪侦查体制可以分为复合式侦查体制与并列式侦查体制。所谓复合式侦查体制,是指对每一具体刑事案件,警察和检察机关都同时享有侦查权,警察机关负责实施具体的侦查行为,检察机关负责监督和指挥警察机关进行侦查的一种侦查体制。所谓并列式侦查体制,是警察机关和检察机关虽然可能都享有侦查权,但对每一具体的刑事案件,则只有一个机关享有侦查权,检察机关也无权监督和指挥警察机关的一种侦查体制。
大陆法系国家的侦查体制属复合式,以法国为例,司法警察、司法警官、检察官和预审法官都有权进行侦查。对每一起需要进行正式侦查的犯罪,这四类侦查主体都同时享有侦查权14。在德国,侦查主体也很广泛,警察、检察官和预审法官都享有一定的侦查权。在复合式侦查体制中,通常司法警官有权指挥和监督司法警察,检察官有权指挥和监督司法警察和司法警官,预审法官则有权指挥和监督前三者15。
英美法系国家的侦查体制属并列式。在美国,虽然检察机关同警察一样享有侦查权,但检察机关与警察机关地位平等,检察机关一般无权指挥侦查,具体到每一刑事案件,要么由警察机关侦查,要么由检察机关侦查,不存在由两机关“复合侦查”的问题16。
(三)集中式与分散式
根据从事刑事侦查的侦查机关在纵向组织结构上的不同,职务犯罪侦查体制可以分为集中式侦查体制和分散式侦查体制。所谓集中式侦查体制,是指全国各级侦查机关上令下从,统一归属中央侦查机关领导和指挥的侦查体制。而分散式侦查体制则刚好相反,是指各级侦查机构分属地方政府领导,中央和地方各级侦查机构之间没有严格隶属关系的侦查体制。
大陆法系国家的警察机关具有高度集中的特点。法国是大陆法系的代表,其警察体制堪称集中制的典型。法国有两个警察系统,一个是普通警察系统,另一个是军事警察系统,称为国家宪兵,他们分别隶属于内政部和国防部。
英美法系国家警察机构则具有高度分散的特点。英国共有52支警察部队,被称为52方诸侯。美国警察也实行完全的非联邦主义,全国范围内共有联邦警察、州警察、县警察、乡、镇警察,村、自治村警察等六种类型的警察,他们各自独立地行使其职权,各州警察的警徽、着装、警车的标志和式样各不相同,州和地方警察都只能在其当地辖区之内行使职权,除追捕逃犯之外,州和地方警察的职能都不能超越其辖区17。
(四)一步式与两步式
根据侦查机关的内部侦查组织有无阶段划分,职务犯罪侦查体制可以分为一步式侦查体制和二步式侦查体制。所谓二步式侦查体制,是指刑事案件的侦查过程明确分为初步侦查和后续侦查两个阶段,而且这两个阶段的侦查工作由两个不同部门的侦查人员分别负责的侦查体制。通常,初步侦查阶段的主要任务是询问报案人及有关知情者并初步勘验现场,以便查明案件的基本情况并尽快收集可能与作案人有关的信息,然后写出报告,报送给负责此类案件的后续侦查部门;后续侦查部门通常是按不同的案件组建专业化侦查组织,其任务是通过深入细致的调查来查明案件情况,并全面收集证据和查明作案人。所谓一步式侦查体制,是指整个侦查过程没有明确的阶段划分,一个案件的侦查工作由一部门的侦查人员从头到尾负责的侦查体制。
大陆法系国家中,德国属于典型的一步式侦查模式的国家18,法国、意大利等则属于二步式侦查模式国家19;
在英美法系国家里,英国采用的是“一步式侦查”模式,而美国则采用的是“二步式侦查”模式20。美国的许多州的初步侦查活动往往是由巡警进行的,巡警在完成初步侦查工作后,要向警察局总部提交一份简要的书面报告,警察总局在接到巡警的报告后,根据案件情况和技术鉴定报告(如果已经作出的话),在对案件进行综合分析的基础上,决定是否正式立案侦查,对于决定立案侦查的案件,警察局就将案件直接分配给有关专业化侦探组或者就近分配给下属警探,后续侦查由刑事警察负责21。
(五)传统型与专门型
根据对职务犯罪侦查的机构是否是传统的侦查机关,职务犯罪侦查体制可以分为传统型侦查体制与专门型侦查体制。传统型职务犯罪侦查体制是由检察机关或者警察负责职务犯罪案件的调查工作,其他行政、立法、司法机构在不同程度上参与。设置传统型反贪污机构的国家主要是大陆法系国家,如韩国、俄罗斯、法国等,这些国家中检察机关具有指挥警察侦查或者直接侦查案件的权力。对于职务犯罪案件的调查,由检察机关或者检察机关指挥下的警察负责。专门型职务犯罪侦查体制是在警察和检察机关之外成立专门的职务犯罪侦查机构侦查职务犯罪案件。设置专门型职务犯罪侦查机构的国家主要是英美法系国家和前英国殖民统治地区,这些专门的反贪污机构多数是在第二次世界大战以后逐步建立的,这些机构有效地打击和遏制了所在地区的贪污腐败,成为其他国家和地区学习和效仿的楷模。如50年代成立的新加坡贿赂调查局,70年代成立的香港廉政公署,埃及非法收入调查局,80年代建立的文莱反贪污局,澳大利亚新南威尔士州廉政公署,英国重大欺诈案侦查起诉院。90年代成立的澳门反贪污暨行政申诉高级专员公署22,南非重大经济犯罪侦查局,法国中央反贪污局,巴西议会贪污调查委员会,肯尼亚反腐败小组,保加利亚议会反腐败委员会,俄罗斯联邦安全委员会跨部门反贪污委员会,越南反腐败委员会,菲律宾反腐败委员会,西班牙反腐败委员会,津巴布韦反贪污委员会等。23
(六)侦控分立型与侦控合一型
根据侦查机关可否行使公诉权,职务犯罪侦查体制可以分为侦控分立型侦查体制与侦控合一型侦查体制。如韩国、日本、中国、法国等均是由检察机关对职务犯罪进行侦查,对查实的犯罪可直接向法院提起公诉,因此是侦控合一型侦查体制。而香港廉政公署在案件调查结束后,如认为有证据时,必须呈交律政司辖下的检察官审核,通常由检察官决定应否起诉,因此,香港的职务犯罪侦查体制是侦控分立型。
(七)警察主导型、检察官主导型、法官主导型
根据警察、检察官以及法官在侦查程序中所起作用之不同,职务犯罪侦查体制可以分为警察主导型侦查体制、检察官主导型侦查体制及法官主导型侦查体制,如法国、比利时、荷兰和西班牙等由法官领导侦查的制度24,属法官主导型。德国于1975年彻底废除了侦查法官制度,将法官的侦查权几乎全部转移给检察官,意大利1988年刑事诉讼法典的通过,也使得意大利的预审法官不再拥有侦查权25,因此德国、意大利都属检察官主导型。而丹麦、爱尔兰等国的刑事侦查一律由警察进行26,是警察主导型,英美法系国家由于是并列式侦查体制,而且法官不参与案件侦查,因此是警察主导型、检察官主导型并存。
四、现代各国职务犯罪侦查制度的主要特点
现代各国和地区为了加强对职务犯罪的打击,除了在刑法、刑事诉讼法中规定了各种侦查措施及强制措施并适用于职务犯罪侦查外,还在一些刑事特别法中作了一些特别规定。这些规定主要有以下几个特点:
(一)赋予了职务犯罪侦查机关及其人员特别侦查权
许多国家和地区以立法的形式赋予职务犯罪侦查机构及其工作人员特别侦查(调查)权,该特别侦查权具有以下特点:
1、 具备一定级别的官员才能进行
有的国家规定由检察长(检察官)、公诉人或法官决定调查,或授权有相当级别的警官或贪污调查局官员对案件实施调查,如新加坡、马来西亚、文莱、印度、巴基斯坦等国家和地区;有的国家规定由调查局局长决定调查,或由局长授权调查局官员调查,如尼日利亚等国;有的则规定由司法部长或首席法官组织调查,或者由总督或总统决定调查,委托调查专员或调查团具体实施调查,如加拿大、加纳等国。一些国家和地区对实施调查的人员作了特殊规定,如印度、巴基斯坦、香港、马来西亚、尼日利亚规定一般的警察无权对贪污贿赂等职务犯罪案件进行调查27。
2、 不受其他法律规定约束
境外反腐败法规中规定的对贪污贿赂等犯罪案件调查的特别权力,尽管其他法律中有相反的规定,有关人员仍有权决定对有关事项或场所进行调查。只要他们确信或有充分理由怀疑贪污贿赂犯罪事实已经发生,即可发布命令,授权或指定有关人员就有关事项进行调查。调查的地域可以是与犯罪有关的任何地方、任何场所。调查所及的任何单位或个人都有向调查机关提供信息的法定义务,都必须予以协助,任何人不得妨碍。如果当事人应当提供而没有提供,或者提供了虚假的信息,就构成犯罪,并要受到处罚。新加坡、泰国、马来西亚、文莱、南非、香港等国家和地区均有类似的法律规定28。
3、 只要有犯罪嫌疑就可以使用
很多反贪污贿赂法规定,只要反贪污贿赂机关或者检察人员确信或者有充分理由怀疑有贪污贿赂犯罪事实发生,即可以对其进行侦查。如:1961年《马来西亚防止腐败法》第23条规定:“如果检察官确信有合理根据怀疑某人实施了本法所指犯罪或者法定犯罪,他可以发出命令授权高于或者相当于助理警长的警官以命令指定的方式对有关事项进行调查。”29
4、可以对任何单位或者个人、任何地方或者场所进行检查、搜查
新加坡、马来西亚、文莱、南非、巴哈马的反贪污贿赂法规定,贪污贿赂犯罪案件的侦查人员可以对任何单位或者个人的任何地方、任何场进行检查或者搜查,涉及到的任何单位或者个人都必须给予协助30。
(二)规定了对贪污贿赂等职务犯罪案件的侦查措施
从境外46部反贪污贿赂法的规定看31,规定的侦查措施主要有以下几种:
1、无证搜查
搜查是一种经常使用的侦查措施,在一般情况下,搜查必须经法定的审批程序和持有搜查证件才能进行,但是,为了侦查职务犯罪,一些国家和地区的规定,在一定的条件下,可以无证进行搜查,必要的时候,可以动用武力强行搜查。如新加坡、马来西亚、文莱、尼日利亚和香港等国家和地区的法律就有类似的规定32。
2、查封、扣押
查封、扣押是侦查一般犯罪经常使用的侦查措施之一,查处职务犯罪案件同样适用,职务犯罪侦查机关在侦查职务犯罪案件时,可以查封、扣押与犯罪有关的文件、物品或财产。
3、检查、复制银行帐目
检查、复制银行帐目是侦查贪污贿赂犯罪案件经常采用的调查措施之一,境外许多国家和地区反贪污法都规定,贪污贿赂犯罪案件的侦查机关,可以根据案件的具体情况,到银行以及有关部门检查、复制犯罪嫌疑人的帐户和帐目;银行等单位不但不得拒绝,而且应当如实提供有关情况和帐目。
4、要求有关人员提供犯罪证据
对于贪污贿赂犯罪,任何知道真实情况的单位或者个人都有提供证据的义务。如果故意不提供或者故意提供假证据材料,造成严重后果,构成犯罪,应当追究其刑事责任。对此,境外许多国家和地区在反贪污法中都有专门规定。
5、要求犯罪嫌疑人申报财产
境外有些国家和地区在其反贪污法中规定,职务犯罪侦查机关对财产或者支出明显超出其合法收入的人,有权要求其如实申报其财产并说明来源。如果该人拒不说明或者说不清楚的,对构成犯罪的,应追究其法律责任。如泰国、马来西亚、尼日利亚、新加坡、巴哈马、文莱、埃及、香港等反贪污法中都有类似的规定33。
6、无证逮捕
逮捕是一项限制人身自由的严厉强制措施,在一般情况下,必须经过法定机关依照法定的程序,并持有逮捕证才能逮捕人犯。为了更有力地查处贪污贿赂犯罪,境外许多国家和地区的反贪污法中作了一些特别规定,允许一定的官员在侦查贪污贿赂犯罪案件时,在特殊情况下,可以无证逮捕。如文莱、新加坡、印度、香港等反贪污法中都有类似的规定,至于无证逮捕的适用条件,各国各地区法律规定也大同小异,只要是“涉嫌”违法或者被 “合理控告\"、“合理怀疑”犯贪污贿赂犯罪的人员,均可以无证逮捕34。
7、限制转移财产
境外许多国家和地区在反贪污法中明确规定,对于涉嫌犯罪人的财产,可以扣留,而且有权通知有关的公司或者银行冻结犯罪嫌疑人的财产或存款。犯罪嫌疑人或者有关公司、银行在未得到履行调查职责官员允许不得动用或者转移被冻结的财产或存款,如新加坡、文莱、香港等国家和地区的法律都有类似的规定35。
8、限制犯罪嫌疑人出境
境外一些国家和地区的反贪污法中对限制犯罪嫌疑人出境作了严格的规定。
9、要求有关单位协助侦查
境外许多国家和地区的反贪污贿赂法规定,负责侦查贪污贿赂犯罪案件的机关有要求有关单位或者个人协助侦查的权利。有关单位或者个人应当给予支持和协助。
10、秘密侦查
这也是各国反贪机构普遍享有的一项权力。如新加坡贿赂调查局依照法律规定,可以对嫌疑人进行跟踪、密取、侦听等一系列侦查活动,该局还有一支秘密侦查队伍,由总统和局长直接控制,从事秘密侦查工作,外人不知这些人员的工作地点和姓名36。
(三)建立了特殊的证据制度
西方各国为了加强对贪污贿赂等严重职务犯罪的打击力度,在证据制度方面作出了许多新的法律规定。这些规定既是对传统证据制度的大胆突破,也对职务犯罪案件的侦查大有益处,主要有以下几种:
1、举证责任倒置
举证责任倒置即在一定条件下,由嫌疑人或被告人承担举证责任。传统观念认为,举证责任应始终由控告方承担,各国刑事诉讼中,通常都由公诉人承担举证责任,但在近现代反腐败斗争中,越来越多的国家认识到,在特定情况下,让嫌疑人或被告人承担举证是适宜的,《联合国反腐败实际措施手册》对举证责任倒置也相当推崇,认为“在反腐败斗争中这项程序性办法可能在本国内具有巨大的重要意义。这种办法同时兼备战术和战略意义”。
各国反腐败立法对举证责任倒置的规定主要有三种情况:一是法律中明确规定由被告人承担对有关事项的举证责任。二是在“财产来源不明”案中要求“被告人对财产给予满意的解释”,三是“贿赂推定”中要求被告人提供反证,否则推定即成立37。
2、证人免责
证人免责指证人在其真实回答或揭露犯罪活动时,也回答或揭露了自己的犯罪行为,法律上给予这种证人一定的免除责任的保护,证人免责是各国在反腐败斗争中,为分化犯罪分子而采取的一项程序性措施,它最早出现于本世纪初叶的澳大利亚和新西兰的反腐败立法中,目前,新加坡、马来西亚、香港、加拿大等十余个国家和地区相继在反腐败立法中规定了有关证人免责条款38。
证人免责可分为两种类型:一种是证人对自己犯罪行为的回答或揭露,不得在追诉其刑事责任的诉讼中作为不利于他的证据采用,如澳大利亚、新西兰、加拿大、西萨摩亚等国;另一种是对证人在回答或揭露中涉及自己的犯罪行为免除追诉,如新加坡、马来西亚、香港、文莱等国家和地区39。
一些国家法律在规定证人免责时,一般同时规定,证人不得因为作证对自己不利而免予作证。多数国家规定,证人免责的前提是对合法讯问的一切有关事项必须作出“真实而全面”的回答。对于故意隐瞒证据或提供虚假供词的,一些国家明确规定不得享受免除责任的法律保护。
相当一些国家和地区立法在证人免责的规定中设置了给予证人“赦免证明书”或“保护证明书”的程序。这种证明书用以说明证人在讯问中真实和全面地揭发全部事实。证明书的法律效力是阻止就所有已作书证事项对证人进行的任何追诉。
3、强制共犯中的被告人作证
这是对传统证据制度的突破。在英美法系国家,被告人有保持沉默的权利,不得被强制作证。但一些国家在反腐败立法中作了例外规定,即在特定情况下可以强制被告人作证。强制被告人作证只适用于共同犯罪,不适用于单独犯罪;被告人作证视为证人作证,必须履行宣誓并有义务回答合法提问;拒绝作证的被告人要承担法律责任。
   
  第二章  我国职务犯罪侦查制度的历史沿革
一、我国古代职务犯罪侦查制度
(一)我国古代犯罪侦查制度的形成
在原始社会,没有国家和法律,所以也就没有犯罪,当然更不会有犯罪侦查制度。
在中国奴隶制社会,侦查职能只是审判职能的一部分。在这一时期,犯罪侦查在官职设置和活动过程两方面都与审判合为一体。侦查过程包含在审判过程之中。负责审案的官员就是负责“侦查”的官员;审案的过程也就是“侦查”的过程。当时采用的诉讼程序有两种:一种是“控告式”,实行“不告不理”的弹劾主义诉讼原则,适用于贵族之间的争讼,由受害方提出控告,由司法官(通常是上一级贵族)裁断;原被告双方具有平等的诉讼地位,享有同等的诉讼权利,承担平等的义务。另一种是“纠问式”,适用于奴隶或平民犯法或侵害统治阶级利益的案件,由司法官主动查问案情40。与此相适应,审讯问案便成了查明案情的主要途径,刑讯逼供是当时查明案情的主要手段,我国在奴隶社会还没有形成独立的犯罪侦查制度。
进入封建社会以后,随着封建专制主义的加强,国家开始主动追究犯罪,秦始皇统一中国之后,建立了统一的封建官僚制度,出现了我国历史上最早的专职犯罪调查的人员——“令史”,设立了我国历史上最早的半军事化的具有警察性质的机构——“亭”。41犯罪侦查制度开始初具雏形,逐步形成了中央——京师——地方三级司法刑狱机构,建立了我国两千年封建社会司法制度的基本模式,至唐朝时,侦查活动已不局限在审案公堂之内,但侦查职能仍在很大程度上附属于审判职能,大部分案件调查活动仍由审判官员或其属吏进行。在整个封建社会时期,侦查职能逐步与审判职能分离,但这种分离很不彻底,审判人员仍然是犯罪侦查主体之一,这个时期的侦查活动主要是对被告人实行刑讯逼供,被告人只是被追究的客体,
(二)我国古代职务犯罪侦查机构之雏形
中国古代封建官僚制度自秦朝始得以建立,秦朝以后历朝都设置御史机构,行使监察职权。这种御史机构兼有追诉犯罪的职能,据史籍记载,御史一职早在商、周时代即已出现,但当时御史还不负纠察官吏的责任。到了战国时期,御史的职权有所扩大,除负责掌管外国使臣的“献书”和充当国王左右的记录等秘书工作外,已开始兼管监察。秦始皇统一中国后,为了加强中央集权,设丞相、太尉和御史大夫掌管中央政府。其中,御史大夫作为丞相的副手,兼理国家监察工作。
汉朝统治者为了加强皇权统治,增设了许多监察官员,而且权力极大。在中央、御史大夫和御史中丞负责监察行政和司法工作,并且可以亲自调查和审理刑事疑案和要案。在京师,增设了司隶校尉,其职责是专门为皇帝查处京师的大案要案,包括监督百官,甚至可以纠察丞相和弹劾三公。在地方,全国划分为13个监察区――州。监察官为刺史,负责州内各郡的监察工作,东汉以后,中国长期处于分裂和战乱状态,直到唐朝才稳定下来,到宋朝时,监察机关的职权进一步扩大,中央监察机关御史台不仅有权弹劾百官,而且可以侦讯违法官吏,并设立推直官和推勘官,负责审案和勘查。这实际上近似于现代的职务犯罪案件侦查的职能。
二、我国现代职务犯罪侦查制度历史沿革
(一)新中国成立前的职务犯罪侦查制度之雏形
早在民主革命时期,中国共产党领导的一些苏区政府将查办贪污贿赂等职务犯罪的权力赋予检察机关,例如1933年中央苏区颁布的《关于惩治贪污浪费的行为》,1939年陕甘宁边区颁布的《惩治贪污条例》,均规定由检察机关侦查贪污等犯罪。新中国成立初期,我国有关法律即赋予检察机关法律监督职能和刑事犯罪侦查权。
(二)新中国成立后的职务犯罪侦查制度之形成与变化
新中国成立后,我国政府同国家工作人员职务犯罪进行了长期的、坚持不懈的斗争,取得了一定的成效,建国初期,以毛泽东为核心的新中国第一代领导人虽然也曾一度重视法制,创立过一些体现人民意志的法律,但总体来说,是轻视甚至否定法制的。在毛泽东和其他领导人心目中,法只是治人的工具;共产党人不靠法,只靠党的决议、会议、靠人治42。因此,在很长一段时间内,我国实际上主要是依靠政治运动的方式打击国家工作人员职务犯罪。
文化大革命前,我国发动过的反腐败运动有“三反”运动、“五反”运动、“开门整风”运动、“四清”运动等等,种种大规模的群众运动,虽然收到了一些反腐肃贪的成效。但由于极左思想的影响,有的运动的实际效果大大背离了运动的初衷,在较长的一段时间里,民主法制极不健全,总的来说,多次运动实际上并未收到预期的反腐败的成效。
“文革”期间,林彪、江青等一伙人利用了毛泽东的错误,进行了令人发指的大量罪恶活动,使全国的国家机构陷入瘫痪,民主法制建设完全陷于停顿。在这期间,全国曾开展“一打三反”运动(即打击反革命分子,反对贪污盗窃,反对投机倒把,反对铺张浪费的运动)。虽然惩治了一些贪污盗窃分子、反革命分子,但也造成了不少冤假错案,应当说,由于这一时期民主法制被践踏殆尽,并没有真正意义上的反腐败工作。
1978年,中国共产党召开了十一届三中全会,开始认真地纠正“文革”及其以前的“左”倾错误,提出要保障人民民主权利,加强社会主义法制建设,要使党和政府的工作走向法制化、规范化,要处于人民群众的有力监督之下,提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制基本原则,为党和政府反腐败斗争指出了正确的指导方针,标志着我国反腐败斗争新阶段的开始,1979年正式颁布刑法及刑事诉讼法(以下简称79刑法及79刑诉法),从此,对职务犯罪的惩治逐步纳入法制化的轨道,职务犯罪侦查制度也开始逐步走上法制化。
建国五十多年来,职务犯罪侦查制度同我国其他政治、经济、法律制度一样,经历了种种磨难和曲折,有关职务犯罪的立法、案件管辖、侦查措施、以及职务犯罪侦查机关的组织(人事)制度等都经历了多次变化:
1、职务犯罪侦查机构组织制度之变化
1949年9月27日,中国人民政治协商会议第一次全体会议通过的《中央人民政府组织法》第28条规定:“最高人民检察署对政府机关及公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任。”
10月22日最高人民检察署宣告成立,11月1日正式办公,根据《中央人民政府组织法》的规定,最高人民检察署为国家最高检察机关,它与政务院、人民革命军事委员会、最高人民法院并列,向中央人民政府(当时的最高国家政权机关)负责。
12月21日,中央人民政府颁布了《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》,检察机关实行垂直领导的体制,全国各级检察署均独立行使职权,不受地方机关干涉,只服从最高人民检察署的指挥。
1954年,我国通过了第一部《宪法》,将人民检察署改称为人民检察院,该法第81条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。”从此,检察机关建立了专门的侦查机构,该法第83条规定“地方各级人民检察院独立行使职权,不受地方国家机关的干涉。”根据该宪法第81条第二款的规定,检察机关再次实行垂直领导的体制。
1957年下半年反右斗争扩大化,宪法和人民检察院组织法所规定的一些正确原则受到错误的批判和非难,把依法行使法律监督职能说成是“专政矛头对内”,实行垂直领导体制被歪曲为“把检察机关凌驾于党政之上”,甚至妄加“以法抗党”、“向党闹独立性”等罪名,正在蓬勃发展的检察工作遭受严重挫折。
在文革期间,各级检察机关被撤销, 1975年通过的宪法由54年的106条缩减到只有30条,并规定了“检察机关的职权由公安机关行使”,从而由宪法对撤销检察机关的事实加以确认,我国的法制建设面临了一次大倒退。
1978年3月,第五届全国人民代表大会决定,重建检察机关,1979年7月,第五届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《中华人民共和国人民检察院组织法》,标志着我国人民检察制度得到恢复。到1979年底,各级检察机关普遍建立, 1986年成立了监察部,标志着我国党和政府反腐败国家机构体系法制化的完成。
检察机关重建后,贪污贿赂犯罪案件由经济检察部门负责侦查。侵犯公民民主权利、失职、渎职案件等其他职务犯罪案件由法纪检察部门负责侦查。
1978年通过的《宪法》虽然恢复了检察机关,但没有检察机关独立行使职权的条款,而且将上下检察机关改为监督与被监督的关系。1979年通过的《人民检察院组织法》规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受其他行政机关、团体和个人的干涉”,而且恢复了检察机关上下级之间为领导与被领导的关系。1982年,这些原则被写进了《宪法》。
自1989年8月起,各地检察机关在原先经济检察部门的基础上相继组建了集受理举报、侦查、预防于一身的反贪污贿赂工作局(简称“反贪局”), 1995年11月最高人民检察院成立了反贪污贿赂总局。
1998年,湖南省检察院率先将全省的法纪检察部门改称为“渎职犯罪侦查局”,之后,吉林、湖北、山东、江苏等省相继仿效。
2000年7月中旬,最高人民检察院将审查批捕厅、审查起诉厅、法纪检察厅分别变更为侦查监督厅、公诉厅和渎职侵权检察厅,并新设立职务犯罪预防厅。
2002年1月1日,重庆市人民检察院将反贪污贿赂工作局及法纪检察处合并成立了重庆市人民检察院职务犯罪侦查局,这是全国省级检察院中第一个统一办理贪污贿赂和渎职侵权案件的专门机构43,但此举并未在全国得到推广。
2、有关职务犯罪立法之变化
建国后最早有关职务犯罪的立法是1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》,该《条例》规定:“收受贿赂以及其他假公济私违法取利之行为,均为贪污罪”,该条例将贿赂行为规定在贪污罪中。
1979年我国颁了第一部刑法(以下简称79刑法),该法将贪污罪与受贿罪分立,贪污罪被规定在侵犯财产罪中,受贿罪被规定在渎职罪中,挪用救灾、抢险、防讯、优抚、救济款物罪被规定在破坏社会主义经济秩序罪中,渎职罪中共规定了八个法条九个罪名。
1981年6月,我国颁布了《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》,该条例规定了军人的职务犯罪。
1982年,我国颁布了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,该决定对贿赂罪作了修改和补充。
1988年,我国颁布了《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》,该决定对贪污罪和贿赂罪作了重大的修改和补充,并增设了挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、境外巨额存款隐瞒不报罪。
1995年,我国颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,该决定增加了商业受贿罪、侵占罪、挪用本单位资金罪。
1997年,我国修订了《中华人民共和国刑法》(以下简称97刑法),进一步完善了惩治职务犯罪的刑事法律体系。97刑法对职务犯罪的规定体现了大类相聚、小类分散的特点,它将贪污贿赂罪、渎职罪两大类罪名集中规定于分则两章之中,贪污贿赂罪规定了12个罪名,渎职犯罪由过去的8个法条9个罪名扩展为23个法条34罪名。一些小的罪名则分散规定在分则各章中。97刑法还规定了一些新的职务犯罪,如第165条非法经营同类营业罪、166条为亲友非法牟利罪等等。
3、案件管辖之变化
1949年12月21日,中央人民政府颁布的《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》规定,检察机关“对刑事案件实行侦查,提起公诉”。 当时公安机关和检察机关之间,还没有实行侦查权限的划分,但是,在1950年10月开始的镇压反革命运动中,反革命案件和其他刑事案件都是由公安机关侦查。
1951年的《最高人民检察署暂行组织条例》和《地方各级人民检察署组织通则》中改而规定,检察机关“对反革命及其他刑事案件,实行检察,提起公诉”。文字上使检察机关的侦查权模糊起来,实际上取消了检察机关的侦查权。44
1954年的《人民检察院组织法》大致恢复了1949年《组织条例》的规定,即:“对刑事案件进行侦查,提起公诉,支持公诉。”同时又规定,检察机关“对于侦查机关的侦查活动是否合法,实行监督”。将侦查权和侦查监督权区别开来,设立了专门的侦查机构,当时检察机关负责侦查的主要是国家机关、企事业单位工作人员利用职权从事犯罪活动的案件。
1957年起,检察机关受理经群众检举揭发的婚姻法实施后和贯彻婚姻法运动后的重婚案件。45
1962年11月两高一部制定的《关于公、检、法三机关受理普通刑事案件的职责范围的试行规定》,确定检察机关管辖属于国家机关工作人员、基层干部和企业职工中贪污、侵吞公共财产、侵犯人身权利等构成犯罪的案件,这个划分虽然比较粗略,但为我国的职务犯罪侦查管辖分工迈出了重要的一步。
1979年,我国颁布了第一部《刑事诉讼法》,该法规定“贪污罪、侵犯公民民主权利罪、渎职罪以及人民检察院认为需要自己直接受理的其他刑事案件,由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。”
重建时期检察机关管辖侦查的案件主要由经济、法纪两大类犯罪案件以及检察机关认为需要自己直接进行立案侦查的案件,根据当时的有关法律规定46,人民检察院直接受理立案侦查的经济罪案有贪污案;贿赂案;偷税、抗税案;挪用救灾、抢险等款物案;假冒商标案;盗伐、滥伐森林案。法纪罪案有重大责任事故案;刑讯逼供案;诬告陷害案;破坏选举案;非法拘禁案;非法管制、搜查、非法侵入他人住宅案案;报复陷害案;非法剥夺宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯案案;伪证案;侵犯通信自由案;泄露国家重要机密案;玩忽职守案;徇私舞弊案;体罚虐待人犯案;私放罪犯案、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报案等。
1983年7月起,被害人不控告,由人民群众、社会团体或有关单位提出控告的重婚案件由检察机关管辖47。
1985年7月1日起,由检察机关管辖的盗伐、滥伐森林案件改由公安机关管辖48。
1986年5月1日起,各军事检察机关直接受理武器装备肇事案;泄漏、遗失军事机密案;擅离职守或者玩忽职守案;私放他人偷越国(边)境案;虐待部属案;违抗命令案;假传军令案以及军事检察院认为需要自己直接受理的其他军人违反职责案件49。
1988年10月起,挪用公款案、巨额财产来源不明案、隐瞒不报境外存款案由人民检察院立案侦查50。
1988年起,体罚虐待人犯案及私放罪犯案由检察机关的法纪检察部门移交监所检察部门管辖51。
1990年1月1日起,检察机关管辖的重婚案件由检察机关的法纪检察部门移交控告申诉检察部门管辖52。
1994年3月起,检察机关对下列法人犯罪案件直接立案侦查53:(1)受贿案、行贿案;偷税案;骗取国家出口退税款案;妨碍追缴欠税案;假冒注册商标案;销售假冒注册商标的商品案;伪造、擅自制造他人注册商标标识案;销售伪造、擅自制造的商标标识案;为组织他人偷越国(边)境骗取出境证件案等案件。(2)检察机关查办国家工作人员职务犯罪案件牵连出的其他法人犯罪案件。(3)已经构成犯罪,依法应当追究刑事责任而没有追究,或者有关部门作了其他处理的其他法人犯罪案件(如法人走私犯罪案件)。
1996年3月修订的现行《刑事诉讼法》规定:“贪污贿赂犯罪,国家工作人员渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。”
因此,1997年1月1日起,检察机关自侦案件的管辖范围大大收缩,偷税、抗税案;假冒商标案;重大责任事故案;诬告陷害案;破坏选举案;非法侵入他人住宅案案;非法剥夺宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯案案;侵犯通信自由案;私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报案、重婚案以及不符合《刑事诉讼法》管辖规定的法人犯罪案件等不再属检察机关管辖,现行《刑事诉讼法》还规定检察机关认为需要自己直接进行立案侦查的案件仅限于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,而且须经省级以上人民检察院决定,才可以由人民检察院立案侦查。
1998年1月19日起,商业贿赂、侵占、挪用资金等经济案件以及非国家机关工作人员的渎职犯罪案件划归公安机关管辖54。
4、侦查措施之变化
1979年以前,在我国《刑法》、《刑事诉讼法》(以下简称79刑诉法)颁布以前,我国主要是按政策办事,谈不上依法办事,1979年两法的出台才使我国的刑事诉讼法制建设初具规模。
79刑讼法规定了检察机关侦查自行侦查的案件可以采取讯问被告人;询问证人、被害人;搜查;扣押物证、书证;鉴定等法定侦查措施,并规定检察机关在自行立案案件的侦查过程中,有拘传、取保候审、监视居住、逮捕的决定权。
1996年3月,我国对79刑诉法进行了修订(以下简称96刑诉法),对检察机关自行侦查案件的刑事侦查措施作了重要的修改和完善。主要有以下几点变化:
(1)79刑诉法规定对那些不需要逮捕、拘留的被告人可以传唤到指定的地点进行讯问,但没有规定传唤时间和次数。司法实践中出现乱使用传唤的现象,将人骗到异地长期软禁起来,名为传唤,实为非法拘禁他人。96刑诉法作了两点修改:一是传唤地点的修改,只限于将犯罪嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点,或者到他的住地讯问,并且删去了传唤到所在单位的规定。二是传唤时间的规定,传唤时间最长不得超过12小时,不得连续传唤,以防变相拘禁犯罪嫌疑人。
(2)79刑诉法规定公安机关侦查刑事案件有勘验、检查权,而没有明确规定检察机关侦查刑事案件是否具有勘验、检查权。96刑诉法明确规定:“侦查人员执行勘验、检查,必须持公安机关或者人民检察院的证明文件。”明确了人民检察院在进行刑事案件侦查时具有勘验、检查权。
(3)79刑诉法没有规定侦查机关查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款的方法和程序。检察机关在职务犯罪案件侦查过程中,经常遇到查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款,但缺少法律规定,96刑诉法增加规定:“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”
(4)96刑诉法增加专节规定,标明了检察机关对直接立案侦查案件的侦查行使刑事诉讼法规定的全部侦查措施和程序规定。79刑诉法没有规定检察机关可以决定拘留犯罪嫌疑人。96刑诉法赋予了人民检察院对犯罪嫌疑人的拘留决定权。
  第三章  我国现行职务犯罪侦查制度
一、我国现行职务犯罪侦查制度的构成
(一)职务犯罪侦查机构的组织(人事)制度
目前,虽然公安机关管辖的犯罪中有少数也是属于职务犯罪,如刑法第166条的为亲友非法牟利罪、168条的徇私舞弊造成破产、亏损罪等,但检察机关目前被公认为我国的职务犯罪侦查机构,不论从理论上还是从法律上来说,检察机关内部任何部门的检察官均可行使侦查权,因为刑事诉讼法只是将职务犯罪侦查权赋予检察机关,并无指定部门,至于由什么内部部门来行使侦查权,纯粹是检察机关的权力,过去,检察机关几乎所有的科室都有参与职务犯罪案件的侦查,目前,检察机关内行使侦查权的部门主要有反贪污贿赂工作局、渎职犯罪侦查部门、监所检察部门、技术部门、公诉部门等,公诉部门行使的侦查权主要是普通刑事犯罪的补充侦查权,在检察机关内部,职务犯罪侦查部门与非职务犯罪侦查部门的检察官并无本质的不同,而且还时常轮岗或更换,因此,不能认为检察机关的某个部门是职务犯罪侦查机关,而是整个检察机关是职务犯罪侦查机关,职务犯罪侦查人员目前就是检察官,因此目前犯罪侦查机构的组织(人事)制度也就是检察机关的组织(人事)制度,各级人民检察院在组织人事上均受同级党委领导,在编制经费上都由同级政府划拨,在业务上则分别受各自上级机关指导,虽然宪法规定上下级检察机关是领导与被领导的关系,然而没有人事、财政支配权的领导只能是形同虚设。
(二)程序制度
1、案件管辖
按97刑诉法以及1998年1月19日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》的规定,目前职务犯罪并非全由检察机关侦查,公安机关也侦查部分职务犯罪案件。刑法第八章的“贪污贿赂罪”,第九章的“渎职罪”,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。其他分散在刑法分则各章的职务犯罪则由公安机关侦查,如非法经营同类营业罪,为亲友非法牟利罪,徇私舞弊造成破产、亏损罪,徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪,商业贿赂罪等等。
2、侦查措施
我国还没有制定专门的查处职务犯罪案件的特别程序法。按照97刑诉法的规定,检察机关侦查职务犯罪案件时,可以采取下列法定侦查措施及强制措施:
(1)讯问犯罪嫌疑人。人民检察院的侦查人员持人民检察院的证明文件,可以在羁押犯罪嫌疑人的场所,也可以将犯罪嫌疑人传唤到所在地市、县内的指定地点,或者到犯罪嫌疑人的住所进行讯问,必要时,侦查人员可以要求犯罪嫌疑人亲笔书写供词。
(2)询问证人、被害人。人民检察院的侦查人员持人民检察院的证明文件,可以到证人、被害人所在单位或者住处,也可以通知证人、被害人到人民检察院提供证言。
(3)搜查。人民检察院的侦查人员持人民检察院搜查证可以对罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的人身、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。任何单位和个人,有义务按照人民检察院的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证及视听资料。
(4)扣押物证、书证。人民检察院的侦查人员经人民检察院批准,对能证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品、文件、邮件、电报可以扣押。
(5)查询、冻结存款、汇款。人民检察院的侦查人员经人民检察院批准,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。检察机关在查封、冻结犯罪嫌疑人在银行等单位的存款和邮局等单位的汇款时,有关的金融、生产经营、邮政单位在接到司法机关依法查询、冻结通知书后,有义务协助进行。
(6)鉴定。人民检察院在职务犯罪案件侦查中为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,可以指派、聘请有关专门知识的人进行鉴定。
3、强制措施
按照97刑诉法的规定,检察机关侦查职务犯罪案件时,可以采取下列法定强制措施:
(1)决定拘留、逮捕。人民检察院对于职务犯罪案件侦查中需要拘留或逮捕犯罪嫌疑人,可以决定拘留或逮捕,并通知公安机关执行。
(2)拘传、取保候审、监视居住。人民检察院在职务犯罪案件侦查中可以对犯罪嫌疑人进行拘传、取保候审或者监视居住,但取保候审、监视居住由公安机关执行。
二、现行职务犯罪侦查制度之特点
我国现行职务犯罪侦查体制是在借鉴解放前革命根据地侦查体制和前苏联的司法经验的基础上建立起来的。因而我国职务犯罪侦查体制从传统上来看受大陆法系影响较大,同时又具有许多反映我国特定的司法历程和社会主义法系特色的制度设置,主要有以下几个特点:
(一)从侦查权在刑事程序中控辩双方之分配格局来看,我国现行的职务犯罪侦查体制与普通犯罪侦查体制一样,都是介于单轨制和双轨制之间的混合式。
一方面我国法律严格规定,侦查权只能由法定的国家机关行使,任何个人无权进行刑事侦查,因而我国的侦查体制具有单轨制的主要特征。但另一方面,法律又赋予了辩护律师以一定的调查取证权(虽然只是在审查起诉阶段),因而我国的侦查体制又具有双轨制侦查体制的某些特色,应该说,这种混合制侦查体制是同我国作为一个传统上的职权主义国家适当借鉴当事人主义合理因素这一发展趋势相符的。
(二)从职务犯罪侦查机关内部的纵向组织结构来看,我国的职务犯罪侦查体制具有混合式特征。
我国是单一制国家,虽然根据我国宪法和人民检察院组织法的规定,我国的职务犯罪侦查的主体机关——检察机关在领导体制是上级领导下级,因而我国的职务侦查体制具有集中式特征,但我国各级人民检察院在组织人事上均受同级党委领导,在编制经费上都由同级政府划拨,现实中上下级检察机关只能看成指导与被指导的关系,而且上下级检察机关的侦查部门之间只是部门之间,不是领导与被领导的关系,从这个角度来看,我国职务犯罪侦查体制又具有分散式的特征。
(三)从侦查主体在侦查等程序中所起的作用来看,我国的职务犯罪侦查体制为检察主导型(我国普通犯罪侦查体制为警察主导型)。
在我国,法官无权介入侦查程序,这一点与大陆法系国家是截然不同的,而且,在我国刑事侦查过程中,强制性措施的适用无需法院签发令状,这一点有别于所有西方国家,许多在其它国家必需接受法官审查的侦查行为,如拘留、搜查、扣押等,在我国均无需法院审查,而只需侦查机关内部审批即可,即使是强制性措施中最为严厉的逮捕,也只需检察机关审查即可,这种强制措施的适用制度是与我国特殊的政治权力构架紧密相关的,在我国,检察机关被认为是法院具有相等地位的专门法律监督机关,因此我国不存在法官主导型的侦查体制,我国的职务犯罪侦查体制为检察主导型,而普通犯罪侦查体制为警察主导型。
(四)从侦查机关的内部侦查组织有无阶段划分来看,我国的职务犯罪侦查属于一步式侦查。我国的普通犯罪侦查在九八年以前一直采用侦审分立的侦查体制,即将刑事案件的侦查分为侦查和预审两个阶段,分别由公安机关内部的侦查和预审部门负责,属于二步式侦查,九八年以后进行了刑侦体制改革,实行侦审合一,将侦查和预审部门合并,整个刑事案件的侦查由一个部门负责到底,现在也是一步式侦查,但我国职务犯罪侦查一直都是一步式侦查。
  
第四章  我国现行职务犯罪侦查制度之缺陷
新中国成立后,我国政府在惩治职务犯罪方面,作出了巨大的努力,取得了一定的成绩,但现行职务犯罪侦查机制仍存在种种欠缺,犯罪黑数巨大,笔者在职务犯罪侦查部门工作近20年,感触颇深,以下就现行职务犯罪侦查机制之缺陷作一简要分析。
一、我国现行职务犯罪侦查机构的组织(人事)制度之缺陷
(一)机构不独立,难以独立行使职权
目前,我国对地方各级检察机关是实行双重领导体制,以块块领导为主(行政区划党委领导),条条领导为辅(检察系统内部的领导),其结果是上级检察机关对下级检察机关的人、财、物基本无权管理,双重领导有名无实。现实中,上级检察机关只是在业务上指导下级检察机关的工作而已,这种多重领导、政出多门的体制极大地削弱了检察机关的工作效能,使其在查处同级党政领导或与之有关的职务犯罪案件时往往受到干涉,甚至无能为力,敢于坚持原则者案未办完即被免职或调离的情况时有所闻。由于组织人事受制于地方,当侦查活动涉及到当地权势时,检察机关难以真正独立行使职务犯罪侦查职能。有些地方的党政部门的个别领导,对于自己管辖范围内犯了罪的党员或干部,不是依法交由专门机关侦查,而以组织调查取代专门机关的侦查。比如,有些地方的纪检部门、政法委就查办了些贪污、受贿案件,这显然是越权的行为。又如,一些新闻媒体披露的某些贿赂案件的侦破中,纪委书记当专案组长,把侦查机关置于从属地位,这种违背法律程序的作法显然有悖于法治精神的。
山东泰安市委书记胡建学被绳之以法之后,曾说过一句话不能不让人深思,他认为他之所以会败露,“最大的失误是没有选好检察长”55,从这句话我们可以体会出:在目前的体制之下要真正使检察机关独立行使职权是多么的困难!笔者也是检察机关的侦查人员,从事职务犯罪侦查工作近20年,对检察机关的独立性的感受是八个字:“只可意会,不可言传”
厦门特大走私案的成功查处使得一大批腐败分子被送上断头台,表明了我国政府惩治腐败的信心和决心,但换个角度来看,我们也可以发现我国职务犯罪侦查制度之软弱无力,如果没有中央在人力、物力、办案经费等方面的大力支持,单靠职务犯罪侦查机关的查处,只能是心有余而力不足,这个案件的成功查处,靠的不仅仅是现存的法律制度,法外因素起着决定性的作用。但是,我们必须依靠法律制度来惩治腐败,必须建立一个这样的职务犯罪侦查制度:当一个地方的公职人员有腐败犯罪时,没有党政领导的“重视”,职务犯罪侦查机关必须有能力、有办法依法查办,而不是以“领导重视”为前提条件,有时“领导重视”恰恰是危险的(如胡长清、胡建学之流的重视),是阻碍侦查工作的最大阻力。
(二)经费制度的弊端
检察机关的工资、福利、奖金、工作条件、设备等各项经费开支均依赖地方,在编制经费上都由同级政府划拨,而且我国法律对地方财政每年拨给检察机关的经费项目、标准、时效、责任等等,都未做出明确规定,致使当检察机关的侦查活动在某一方面惹怒地方时,地方财政往往可以不负责地找借口拒绝、推迟或减少拨给,严重制约职务犯罪侦查工作的顺利开展。
二、我国现行职务犯罪侦查程序制度之缺陷
(一)初查、立案方面
最高人民检察院规定:“坚持查办要案的党内请示报告制度。要案初查,需要接触被查对象或者进行必要调查前,要向党委主要领导同志报告,立案要向党委请示。”56笔者认为,这一决定不符合检察机关独立行使检察权的原则,增加了侦查工作的难度,本来检察机关侦查的案件重点就是针对具有一定职权的国家工作人员,特别是党政机关担任要职的人员,检察机关查办这类案件时每进入一个阶段就向党委汇报请示,于法无据,而且是一种变向泄密行为,这也为个别人出于不良的目的阻止检察机关侦查提供了“堂而皇之”的借口,当然,打击犯罪离不开党委的支持和帮助,但侦查过程中的阶段性工作是检察机关行使侦查权的内部工作问题,不应该一概都向党委请示汇报,最高人民检察院制定这个规定大概也是和上述组织(人事)制度之缺陷有关。
(二)案件管辖方面
97刑法颁布后,我国职务犯罪案件管辖发生了很大的变化,97刑法颁布之前,所有贿赂案件及国家工作人员渎职犯罪案件都由人民检察院立案侦查。97刑法颁布后,1998年1月29日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委联合下发的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称《六部委规定》),将原来完全属于人民检察院的对贿赂案件立案侦查权分割出一部分,交公安机关行使,而且将检察机关对渎职犯罪的管辖范围缩小到仅限于国家机关工作人员的渎职犯罪,这是对刑事诉讼法有关管辖规定的错误理解所致。
96刑诉法第18条第二款规定“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的……由人民检察院立案侦查。……”,《六部委规定》认为本条所说的“贪污贿赂犯罪”仅指刑法第八章的“贪污贿赂罪”,认为本条所说的“国家工作人员的渎职犯罪”仅指刑法第九章规定的“渎职罪”,这显然是错误理解。我们知道,96刑诉法早于97刑法,它不能预计97刑法的篇章结构,它也无法知道贿赂罪会被规定在不同的章节之中,因此,该条所说的“贪污贿赂犯罪”显然不仅仅指刑法第八章的“贪污贿赂罪”,它应包含所有的贿赂犯罪,同理,96刑诉法也无法预计刑法第九章规定的“渎职罪”会将主体限定为国家机关工作人员,因此,本条所说的“国家工作人员的渎职犯罪”显然也不仅仅指刑法第九章规定的“渎职罪”,应包括所有的国家工作人员渎职犯罪。
司法解释必须以现行法律为依据,必须在符合立法原意并在原有法律条文用语的逻辑含义范围内进行,不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容,《六部委规定》解释出了该条文字面上和逻辑上根本没有包含的内容,实质上是对该条的补充和修改,侵犯了全国人大及其常委会的立法权,是违宪解释。57
(三)强制措施方面
我国97刑诉法规定了五种用于刑事犯罪侦查的强制措施,职务犯罪侦查机关目前只有一种强制措施的执行权(拘传),对拘留、逮捕、取保候审及监视居住都只有决定权而无执行权,职务犯罪侦查机关要采取这四种强制措施时只能由公安机关执行,而且拘留、逮捕除了由检察机关作出决定外,还必须取得公安机关填发的《拘留证》或《逮捕证》,笔者认为,职务犯罪侦查机关侦查的案件由公安机关来执行强制措施,弊端有二:一是不利于保密,影响案件侦查,职务犯罪嫌疑人常常关系网厚,知情面一旦扩大,可能会给侦查工作带来负面影响,特别是对政法系统的犯罪嫌疑人的执行更是如此;二是浪费人力资源,降低工作效率,公安机关作为未参与办案的机关要对有关犯罪嫌疑人采取强制措施(特别是拘留和逮捕),首先要对犯罪嫌疑人的基本情况、可能的藏身之所、活动规律等都要有所了解,要么公安机关必须专门派人熟悉案情但仅仅只为抓一个人,而这些案情办案部门早已了如指掌,要么就是由检察机关办案人员带领协助执行,那样的话,公安机关的工作纯属浪费人力。现实中,一般都是职务犯罪侦查机关自行执行拘留和逮捕,但有了检察机关的决定文书,却还要办理公安机关填发的《拘留证》或《逮捕证》,徒增手续而已,而且法律对办理这两证并无规定时间限制,笔者曾亲历过办理一张逮捕证要跑一整天的经过。
(四)侦查措施方面
1、职务犯罪侦查机构目前没有技术侦查决定权和实施权
我国79刑诉法和96刑诉法都没有关于技术侦查的规定,无论是我国理论界还是司法实务界,多认为我国1993年通过的《国家安全法》和1995年通过的《人民警察法》中规定的“技术侦察”就是“技术侦查”之义,《国家安全法》第十条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。” 《人民警察法》第十六条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。” 技术侦查是指采用秘密手段或其他高科技手段获取与犯罪有关的言词或其他信息的一种侦查手段,它包括秘密监听、黑客技术、电子跟踪等,由于贿赂犯罪无受害人,无现场,实物证据少,主要是言词证据,因此,采取秘密监听等技术侦查手段是破获贿赂犯罪案件必须的,而目前职务犯罪侦查机关在案件侦查中进行技术侦查只能商请公安或国家安全机关行使。
司法实践中,电信部门以“技术侦察”要公安机关批准为由拒绝检察机关对有关电话或手机的联络情况的调查时有发生,笔者因工作关系曾不只一次遇到过电信部门要求提供公安部门证明文件才予以配合,然而调查通讯工具的联络情况根本就不属于“技术侦察”的范围。
另外,职务犯罪侦查机关在进行追逃工作时,常常需要对犯罪嫌疑人及有关人员的通讯工具进行秘密监听等技术侦查时,却常常无法保证能及时得到支持,因为公安机关本身有限的设施也要用于其本部门的侦查及追逃工作,而且法律并无规定公安机关必须如何及时配合支持,笔者工作所在地一基层院曾因追逃工作商请公安机关支持,却得不到及时的配合,以致贻误战机。
2、职务犯罪侦查机关没有侦查实验权
现行刑诉法108条规定“为了查明案情,必要的时候,经公安局长批准,可以进行侦查实验。”按此规定,只有公安机关才侦查实验权。
3、职务犯罪侦查机关没有通缉权
现行刑诉法第123条规定“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃,公安机关可以发布通缉令”,但并无规定职务犯罪侦查机关可以发布通缉令。
(五)行政处置权方面
职务犯罪侦查机构作为刑事犯罪侦查机构,应该与警察同性质,必须有一定的行政处置权,以便对案件侦查过程中的突发事件作出处置,笔者工作所在地曾经有一个基层院在办理一起公安人员的非法拘禁案时,在某乡村询问一证人作完笔录时,笔录竟然被人当面撕毁,办案人员只能打110报警,而110认为构不成刑事案件,后来也只能不了了之,而且该案的犯罪嫌疑人又是公安人员,职务犯罪侦查人员目前是检察官,他们不享有《人民警察法》规定的警察所应有的权力。
(六)侦查监督方面
目前,由于职务犯罪侦查机关就是检察机关,因此,职务犯罪的侦查监督处于两难境地,在1989年以前,检察机关自侦部门甚至是侦查、批捕、起诉工作“一竿子插到底”,现在是侦、捕、诉分开,虽然检察机关目前制定了不少内部制约的规定,自侦部门的侦查工作由检察机关的批捕、起诉、监所、纪检、监察等部门负责监督,但毕竟所有部门都在一个行政首长的领导下,而且,检察长参与侦查时,监督问题更是一个二难命题,大概可以叫做“自己做自己的检察官”。
第五章  改革我国现行职务犯罪侦查制度之构想
一、职务犯罪侦查制度的相关理论问题
当今社会处在改革大潮,经济全球化已成必然,特别是我国加入WTO之后,我国的政治、法律制度都将面临一系列的改革,正确的理论可以指导和促进司法实践,而错误的理论则会阻碍制度的创新和改革,笔者认为,要想大胆改革我国现行职务犯罪侦查制度,除了要有司法实践基础外,首先还必须澄清理论上的一些错误认识,因此有必要在此对职务犯罪侦查制度的几个相关理论问题进行反思或澄清:
(一)“职务犯罪监督”概念之质疑
首先,从汉语语义来看,对“职务犯罪”进行“监督”不合逻辑。在汉语中,监督的含义是“查看并督促”58,监督的对象首先必须是合法的行为,而且有时还常常是必须或鼓励的行为,如“廉政监督”、“勤政监督”、“执法监督”、“舆论监督”、“质量监督”、“卫生监督”等等,对于违法犯罪行为只能“惩治”、“控制”、“预防”等,如果说某犯罪团伙头目对其成员的犯罪行为进行监督(查看并督促其犯罪),倒是符合逻辑。
其次,从我国立法来看,对职务犯罪的侦查并非是法律监督性质,目前所谓权威的观点认为对职务犯罪的侦查也是一种法律监督职能,并因此将检察机关的侦查职能称之为“职务犯罪监督”。虽然检察机关在我国被定位为法律监督机关,但并非其所有的检察职能都从此合而为一,作为法律监督机关的同时,它在刑事诉讼中还行使与监督职能相独立的其他一些职能。
我国《检察官法》第六条规定检察官的职责为“(一)依法进行法律监督工作;(二)代表国家进行公诉; (三)对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查;(四)法律规定的其他职责。”该法采用列举式对检察官的职责进行了划分,可见,检察官的职责有法律监督、公诉、职务犯罪侦查及其他职责,在此可以很明显看出,“法律监督工作”不包括公诉和侦查,检察院的法律监督主要是对刑事、行政、民事三大诉讼活动的监督,而不是对某种犯罪行为进行监督。
再次,如果认为检察机关的所有职能(如公诉)都从属于监督职能,那么检察机关的地位无疑要高于人民法院,这与现代刑事诉讼的基本原理也是相违背的。
因此,使用“职务犯罪监督”一词无论从语法逻辑上还是从立法上来看都是不妥的。
(二)职务犯罪侦查机构之性质
传统观点认为,我国检察机关的职务犯罪侦查权,既具有侦查权的一般性质,又具有自身权力的特殊性,它既是追究犯罪的主要手段,又有法律监督的性质,从属于法律监督权,包含在法律监督权之中,是法律监督权的一项重要内容59。实际上,目前检察机关的侦查权包含职务犯罪立案侦查权和普通犯罪的补充侦查权。
笔者并不否认,检察机关的普通犯罪补充侦查权具有法律监督的性质,是检察权的一个重要方面。检察机关对于其他刑事犯罪机关侦查的刑事案件可以行使补充侦查权60,它具有对公安机关的侦查活动实行监督的性质,以防止和纠正公安机关在侦查活动中发生的违法行为,保证正确查明案件事实。从这种意义上说,这种侦查工作既是对犯罪行为的追究,也是对于公安机关的侦查活动进行法律监督的重要手段和方式。但不能因为人民检察院是国家的法律监督机关,就认为它的职务犯罪侦查权也具有法律监督的性质。
检察机关的职务犯罪侦查权,同公安机关、安全机关以及走私犯罪侦查机关的侦查权一样,并无本质的不同,它具有侦查权的一般性质,都是我国刑事侦查制度的一个组成部分,只是具体管辖分工不同而已,此类侦查权并不具备法律监督的性质,它只是追究职务犯罪的手段,都是为了查清犯罪事实,为公诉作准备。
(三)我国检察机关之法律属性
目前,我国的检察机关被定位为法律监督机关,但是,如上所述,法律监督工作并非我国检察机关惟一的职能,从以上分析可知,在我国目前的刑事司法体制中,检察机关应该说是法律监督机关、公诉机关及职务犯罪侦查机关的统一体。
二、改革我国现行职务犯罪侦查机构的组织(人事)制度之构想
由于上章所述我国职务犯罪侦查制度的种种缺陷,笔者认为,要使职务犯罪侦查机关具有完整的刑事犯罪侦查权,只有在检察机关之外,建立一个专门的、类似于香港廉政公署那样的职务犯罪侦查机构。
如果职务犯罪侦查机关不独立出检察机关,检察机关将一直处于两难境地,一方面,对于中国特色的法律监督机关而言,它不该拥有强制措施执行权及行政处置权;另一方面,对于职务犯罪侦查机关而言,它又必须拥有完整的侦查权和必要的行政处置权,由于目前职务犯罪侦查措施和手段的缺乏,已严重制约职务犯罪侦查工作的顺利开展,笔者认为,在维持检察机关法律监督机关法律地位的前提之下,及早在检察机关之外建立一个职务犯罪侦查机关乃是良策。
在西方,在总统制国家,职务犯罪侦查机构一般设在政府内;在议会制国家,职务犯罪侦查机构一般设在议会内,或由议会领导;在君主专制国家,职务犯罪侦查机构一般由国王、总督直接领导;总之,各国和地区的职务犯罪侦查机构一般都是执政者、掌权者直接领导。我国可考虑让这个机构隶属于国家最高权力机关,该机构侦查人员可以考虑由现有各级检察机关侦查部门人员、纪检、监察部门中负责违纪案件调查的人员以及部分审计人员组成,以上组成人员除审计人员外,基本上都是从事侦查或调查工作的人员,不要花费太多的时间,新建立的机构就可以全面开展工作,何况纪检、监察、审计部门和检察机关的配合已有相当长的历史,鉴于反腐败是一项长期战略的任务,建立一个专门的反腐败侦查机构虽然可能付出较大的经济代价,但笔者认为是值得的。而且,1983年国家安全部以及1999年走私犯罪侦查局61的成功建立已经为我们树立了榜样。
这个全新的国家机关,名称可以叫职务犯罪侦查局(或腐败犯罪侦查局),从中央到地方可分为最高职务犯罪侦查局和地方各级职务犯罪侦查局,各级职务犯罪侦查局的侦查人员都是警察性质,应享有《人民警察法》所规定的各项权力,最高职务犯罪侦查局内设国家反腐败委员会作为最高决策机构,全国各级职务犯罪侦查局均受该委员会的领导,所有职务犯罪侦查局组织人事权均归上级职务犯罪侦查局领导,不受地方党委和政府领导,国家反腐败委员会领导全国的腐败案件的查处,该委员会由全国人大选举产生,全国各级职务犯罪侦查局的经费一律由最高职务犯罪侦查局统一划拔与管理,总之,地方各级职务犯罪侦查局的组织人事权及经费来源必须脱离地方党委和政府。
三、改革我国现行职务犯罪侦查程序制度之构想
为了克服上章所述的职务犯罪侦查程序制度之种种缺陷,在建立全新的职务犯罪侦查机构的同时,应注意修改和完善以下几个方面的程序制度:
(一)初查、立案方面
职务犯罪侦查局对案件的初查不应该有身份的限制,应对事不对人,不应该也没必要通知无关人员(非职务犯罪侦查局人员),职务犯罪侦查局除了接受各级检察机关的法律监督和向同级国家权力机关定期汇报工作外,只对法律负责、对上级负责,应赋予职务犯罪侦查机关机动侦查权(即职务犯罪侦查机关在侦查职务犯罪案件时,可对该案件涉及到的其他刑事犯罪一并立案侦查,不受管辖罪名的影响),职务犯罪侦查局可以对事立案,在目前的职务犯罪侦查实践中,检察机关都只是对人立案。
(二)职务犯罪案件管辖之范围
职务犯罪侦查机关的管辖应该是目前检察机关管辖的所有自行侦查的案件,而且应包括刑法第八章之外的贿赂犯罪(如刑法第163条公司、企业人员受贿罪)及刑法第九章之外的种种国家工作人员的渎职犯罪(如刑法第166条为亲友非法牟利罪、168条徇私舞弊造成破产、亏损罪),而且,应授权职务犯罪侦查机关在侦查职务犯罪案件时,为了便于对该犯罪案件的侦查,可以对该案件涉及到的其他刑事犯罪一并立案侦查,当与普通犯罪侦查机构发生管辖冲突时,职务犯罪侦查机构应有优先管辖权。
(三)强制措施方面
应立法明确规定职务犯罪侦查机关是刑事侦查机关,是警察性质的机关,当然也享有刑事诉讼法赋予公安机关的所有刑事侦查权,除此之外,还应借鉴外国的相关立法,赋予职务犯罪侦查机关无证逮捕权。
(四)侦查手段方面
1、建立特别侦查制度
应针对不同的犯罪制定一些刑事特别程序法,规定特别侦查措施(如窃听、黑客技术、卧底、跟踪等)用于特定的机关对特定的犯罪案件的侦查,如职务犯罪侦查机关对贿赂犯罪、国家安全机关对危害国家安全的犯罪,公安机关对毒品犯罪、走私犯罪侦查机关对走私犯罪等等,随着科学技术的发展和犯罪的智能化,使用高科技手段进行侦查(如秘密监听)是现代刑事侦查的客观要求。
如美国1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》规定,秘密监听适用于“贿赂政府官员罪”等12种犯罪的调查,德国刑事诉讼法有关于“监视电信通讯”的规定,意大利刑事诉讼法典专设一节,规定“谈话或通讯窃听”。法国刑事诉讼法典有“电讯的截留”一节,对秘密监听的程序问题作了具体规定,我国澳门地区1997年颁行的刑事诉讼法典也专章规定了“电话监听”。
又如,德国《反有组织犯罪法》规定警察部门对涉及毒品犯罪和一般经济犯罪中的有组织犯罪,除了正常侦查手段外,还可使用窃听、秘密录像或录音62。
随着我国司法体制的改革深化和与国际的逐步接轨,“沉默权”迟早会被采纳,因此,秘密监听可以说是将来侦破贿赂犯罪和追捕逃犯的一项必不可少的技术侦查手段。
在香港,法律把跟踪和卧底取得的证据规定为合法的证据,而且认为其证明力比其他证据还要高。廉政公署执行处下有一个大组叫“H组”,专事跟踪工作。这些人不能向任何人暴露自己的工作内容和真实身份,即使自己的亲友,也只知道他在廉政公署上班而不知他具体干什么。他们在秘密地点办公,从不允许到廉署机关去,所以,他们即使参加工作十几年,与廉署其他人也互不相识,在大街上撞到一起也不知是同一个单位的,只有他们的顶头上司才知道其真实身份。在出庭作证时,考虑到其身份的特殊性,法庭特置一屏风将他们与大家的视线隔开,除法官外,谁也看不到他们的庐山真面目。63
2、建立诱惑侦查制度
据《检察日报》报道64,曾有一个城市请我国著名雕塑家韩美林先生为该市做城市雕塑,给他接风时,该市的副市长对他说:“两千万够不够啊!”三天后,副市长的秘书竟对他说“给你们两千万元,我们回扣一千三百万元。”韩先生拒绝了该“合作”要求,有人认为韩先生仅仅不和贪官合作是不够的,有纵容犯罪之嫌,对如此贪官应坚决予以举报65。确实,韩先生的一拒了之丝毫不会影响该副市长今后的继续犯罪,但是,如果韩先生真的向有关机关举报此事,是否真的就能制止其犯罪?在这样的情况下,要证实副市长及其秘书有此一说是很困难的,退一步说,即使能证实有此事,也只能证明他们有犯意表示而已,根本不能追究刑事责任。
笔者认为,对如此索贿者的唯一对策只有实施诱惑侦查,公职人员主动索贿,危害极大,在法治发达国家,诱惑侦查经常被运用在“无被害人的犯罪”(如贿赂犯罪、毒品犯罪、伪造货币等)案件侦查活动中,诱惑侦查也叫侦查陷阱,有两种,一种是诱惑者接触被诱惑者,使其产生犯罪意图并进行犯罪,称为犯意诱发型的诱惑侦查。第二种是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会,称为提供机会型的诱惑侦查,美、日等国禁止犯意诱发型的诱惑侦查,在西方国家,犯意诱发型的诱惑侦查被司法界称之为警察圈套。
美国对警察圈套的研究始于30年代,理论界已形成“警察圈套”理论。理论界、司法界都认可了“警察圈套”理论,美国司法部于1981年制定了《关于秘密侦查的基准》,通过立法的形式,明确规定了诱惑侦查的许可条件、申请程序,对诱惑侦查予以法律规制,美国的FBI还成立了秘密侦查委员会,来积极规制诱惑侦查的实施。66
在我国,侦查陷阱在走私、贩毒等重大刑事犯罪案件侦查中已有所使用,本着既打击犯罪又保护人权的原则,应借鉴西方国家的成功经验,逐步建立起我国的诱惑侦查制度,禁止诱发型侦查陷阱,应明确规定对贿赂犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪、伪造货币罪等可使用提供机会型侦查陷阱。
著名刑法学者储槐植先生也认为“在21世纪世界刑事立法在惩治罪犯与保障人权方面将会对不同性质的犯罪采取不同的对付方法。只有这样,刑事法律才能够涵盖复杂多变的社会经济生活。”67
四、影响职务犯罪侦查工作顺利开展其他相关制度之完善
要使反腐败斗争健康、高效地深入开展,除了建立和完善职务犯罪侦查外,还应大力改善执法环境,应着重完善以下相关制度:
(一)建立中国特色的司法令状审查制度
笔者认为,职务犯罪侦查机构独立出检察机关之后,可以由检察机关进行司法令状审查,可大胆给检察机关扩权,让检察机关成
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