我国刑事不起诉制度若干问题研究

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［作者：王磊    转贴自：本站原创    点击数：25961    更新时间：2005-6-6］              
                                    
  
  
  
  
  
  
  
                              内容摘要
      不起诉制度是我国现行刑事诉讼法确立的基本制度之一。也是现代法治国家根据起诉便宜主义刑事诉讼理念确立的基本制度，该制度赋予国家刑事控诉机关一定的自由裁量权。本文通过研究我国不起诉制度历史演变、确立过程，以及比较国外、港台的不起诉制度，分析我国不起诉制度性质、种类、条件，从法律规定和司法实践角度剖析不起诉制度存在的问题，从法律修改的角度对完善我国不起诉制度进行了论述，提出增加绝对不起诉的范围，扩大相对不起诉的适用对象，修改完善存疑不起诉的规定，增加不起诉的适用条件。从我国不起诉救济制度完善角度，评析和构造不起诉制约监督机制和公诉转自诉制度，从对不起诉案件实施国家赔偿救济的角度，结合理论界和学术界对不起诉实行国家赔偿的两种截然不同的观点，提出对存疑不起诉和部分绝对不起诉案件实行国家刑事赔偿的建议。
  
                          关键词：不起诉制度；救济；刑事赔偿
  

Abstract:

  
  
  The System of Nonprosecution is one of the fundamental part of the System of Criminal Procedure Code. Recently, the principle of economical and efficient litigation and the Principle of Opportunity has been emphasized by many countries. This dissertation first studies the evolution of the System of Nonprosecution in our country. Then the author contrast such system with those in the Taiwan, Hong Kong and overseas. Finally, the author analyzes those problems existed in the system of Nonprosecution in our country, analyzes the theoretical value and significance of the System, and suggests some idea and advice to consummate the current System of Nonprosecution. The dissertation also discusses the basis and reason of the enforcement of state compensation in the System of Nonprosecution, combined with the two opposite opinions in the theoretical field and gives the author’s own advices.
                               引  言
  刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分。我国目前施行的刑事不起诉制度是1996年修订的刑事诉讼法赋予人民检察院的一项专有的诉讼权力，它是在原1979年刑事诉讼法规定免予起诉、不起诉制度的基础上，根据十几年来我国刑事诉讼的理论与实践修改、完善而来的。重新修订后的刑事诉讼法一个突出的变化就是废除了检察机关的免予起诉权，取而代之以扩大了范围的不起诉制度，这不仅符合我国国情，有利于高效、经济地开展刑事诉讼，也有利于保护刑事诉讼当事人的合法利益，在我国法治化进程上迈出了可喜的一步。然而，由于该制度本身设置上存在一些失误和不合理之处，以及在司法实践中执行的偏差，刑事不起诉制度的内在价值并无法得到充分的实现。因此，我们有必要对刑事不起诉制度作深入的探究，充分认识这一制度的重大意义，同时检讨现行的刑事不起诉制度的缺陷。本文笔者拟从如何正确认识不起诉制度入手，从理论上把握不起诉制度的性质、适用范围、存在问题、理论价值及救济途径等等问题，结合司法实践中遇到的问题，进行深入系统的探讨和思考，进而探讨完善不起诉制度的有效方案，提出自己的观点和看法，以期对立法和司法实践有所帮助，希望能为今后我国刑事不起诉制度进一步完善打开一盏探路的小灯。
  第一章  不起诉制度综述
  第一节  我国不起诉制度的历史演变
     
一、中国古代法律史料中的不起诉思想
不起诉主要体现的是宽严相济、诉讼效率原则。我国古代虽有“严刑峻法”、“治乱世用重典”的传统，但统治者在儒家“礼”、“仁”、“以德治国”道德传统的影响下，各个朝代都存在一些宽免刑罚的理论与实践传统，对我们研究不起诉思想渊源有一定借鉴意义，综合起来可以从三方面来看：（一）因时而赦及分化瓦解思想；（二）对具体案件区别对待、便宜从事；（三）宽严相济的刑事政策。①
（一）因时而赦及分化瓦解思想
因时而赦是指根据国家当时的形势而采取宽大、赦免的刑事政策。我国古代赦的种类比较多，如大赦、特赦等。先秦的法家主张以法律、刑罚作为基本政治手段进行统治。自商鞅变法以后，秦朝历代的统治者都厉行“以法治国”，秦始皇更是奉法家集大成者韩非“以法为本”的“法治”理论为治国的指导思想。②史载秦始皇统一六国后“刚毅戾深，事皆决于法，……于是急法，久着不赦。”，秦始皇在位三十七年，从未行赦。后人以为“秦人极刑而天下叛”。汉朝时，统治者吸取前车之鉴，行宽缓之政消除秦朝苛政的影响，这一时期大赦非常频繁。汉高祖在位十三年赦八次，被国外学者认为是开创大赦令的先例。③“西汉之世，赦令最频数，高帝在位十九年，凡九赦，盖汉初得天下，人之染秦俗者深，事之袭秦弊者久，不可不赦，赦之所以与民更始也。”④通常，统治者是为了社会的安定颁诏宽免刑罚，据《汉书·宣帝纪》记载：汉宣帝本始四年四月郡国四十九地震或山崩水出，大赦天下。元康二年春正月诏曰：“书云文王作罚，刑兹无赦，令吏修身奉法，未能称朕意，朕甚悯焉，其赦天下，与士大夫励精更始。”《汉书·元帝纪》记载：“汉元帝三年诏曰：百姓仍遭凶厄，无以相振，其赦天下。”，等等，这种因灾害而赦免犯罪、宽免刑罚的做法在宋朝、元代等都出现过。其主要的原因是因为统治者面对接踵而来的灾害无力赈灾，广大民众因灾害流离失所，迫于饥饿，犯罪量剧增，这时候如果固守原来的法律，采取以刑去刑，非但达不到遏制犯罪的目的，还极易引发社会矛盾，危害皇权。
分化瓦解，实质上是统治者利用赦免的方式所期望达到巩固统治、平息社会动乱的目的。沈家本在他的著作《历代刑法考》中认为“高祖之赦所以安反侧而散其势也”，此外，《晋书·刑法志》其中也有“赦而散之”的说法，这种适时宽免刑罚，使统治者无需付出高昂的代价，就达到分化反叛势力，促使社会安定。
而对于一些重罪，如十恶之罪，一般是不赦免的。赦免的一般是针对较轻的罪。《宋史·太宗记》记载“……民犯罪情轻者，释之。”，这样的赦例历史上不胜枚举，有时赦“徒”以下犯罪，有时候是“流”以下犯罪，对于更加轻微的犯罪实行更加宽大的政策，汉景帝时，官员吃喝下属食物被发现的不以受贿罪论处，只是计算食物的价值令其赔偿即可，这一点类似我们今天所规定的“犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的可以适用不起诉的情形之一。历史上的赦免对象，不仅仅适用在押的犯罪者，更主要的是适用未捕获的和未发觉的犯罪分子，这种做法的目的也是为了以安反侧、分化瓦解犯罪，类似我们今天的自首从轻或免除刑罚的情形。此外，虽然古代的证据采信以神示证据制度和刑讯逼供证据制度为主，但古代对证据不足、有罪证据与无罪证据相当而又不能互相否定的疑案，也存在“罪疑惟轻，功疑为重”的思想，即对有疑罪的从轻处理；对有功劳有怀疑的仍给予奖励。又如《礼记、王制》记载：“疑狱，汜与众共之。众疑，赦之。”即对于疑案要征求大家的意见，如果大家都认为证据不足，就赦免他。这是“存疑从无”和“证据不足不起诉”的思想萌芽。
（二）对具体案件区别对待、便宜从事
特赦、大赦带来显而易见的弊病是对具体案件和具体犯罪者不能区别对待，容易造成不该赦免的赦免了，而该得到赦免的不能赦免。尤其是“大赦天下”这种一刀切的做法更会放纵一些罪大恶极的惯犯和累犯，给社会带来更不安定的因素。因此，古代有的统治者在宽免刑罚上采取了区别对待的方法来避免这种弊病，历史上典型的方式有“录囚”和“虑囚”制度的确立，“录囚”和“虑囚”制度起源于汉代，指封建君主或官吏查阅囚犯案卷或直接讯问决狱情况，平反冤狱或督办久系未决的案件。《后汉书·和帝纪》：“永元六年秋七月……录囚徒，举冤狱。收洛阳令下狱抵罪。”此后唐、宋时代亦是如此。《玄宗纪》记载“开元三年五月，以旱，录京师囚徒”。
录囚或虑囚一般分为两种形式，一是帝王亲录，一是派官员录囚或虑囚。帝王亲录制度在许多朝代都存在过，后来逐渐减少。官员被派往地方录囚或虑囚，具有“小事立断”的职能，事先不必上奏请示，即可“便宜从事”。但古代的“便宜从事”，并不是“罪行擅断主义”，这和我们现在的起诉便宜主义实际上没有什么本质的区别。在古时的司法实践中，“便宜从事”必然出现“同罪异罚”、“因人而异”的法律适用情况，把握尺度如何直接关系到社会矛盾在制度层面的体现，古时在防止擅断方面给我们提供了两条非常的宝贵的经验，一是“指导以明之”，即指导刑罚的思想或政策要明确；二是慎选执法官员，即提高执法官员的素质，慎重选择掌狱的官吏。这些对我国现代法律制度的完善和发展都有重要的借鉴意义。
（三）宽严相济的刑事政策。
宽严相济相当于今天的“惩罚和宽大相结合”的刑事政策。在古代，一旦社会矛盾激化到不可调和，这种情况下采取严刑罚非但不能解决社会矛盾，也无助于解决犯罪问题。反之，统治者越是适用重型，越可能使社会矛盾进一步恶化，那么这时候采取宽大政策就更有利于缓解社会矛盾。刑罚本身是一种恶害性，不论是肉刑、身体刑或自由刑都是如此。刑罚一旦适用后，很难逆转，不可弥补。对犯有恶劣罪行的人是不能放弃刑罚，但对一些一般轻微犯罪，如果一味强调用刑罚去严惩，不给他们一条悔过自新之路，结果很可能是坚定了他们继续作恶的决心，从而给社会造成更多不安定的因素。古代这种思想和今天的刑法指导原则基本吻合。
二、建国后的不起诉制度                                
早在民主革命时期的有关法律中对犯罪嫌疑人的不起诉就有记载。如1948年11月30日华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中就规定了对于汉奸、特务及内战战犯等案件，“侦查的结果嫌疑不足，或其行为不成立犯罪等，再则纵系罪犯，而以不起诉为适当时，则公安机关均有权释放。不予起诉，司法方面不得干涉。”这里的不起诉包括存疑和不构成犯罪的不起诉和构成犯罪酌情不起诉三种形式。1954年和1979年的《中华人民共和国人民检察院组织法》也都对此作了类似的规定。
免予起诉是我国司法实践独创的一个制度，在打击犯罪、执行国家惩办与宽大相结合的刑事政策的司法实践中发挥了积极的作用。免予起诉制度诞生于我国肃反运动的司法实践，确立于审判日本战犯的立法。1956年4月25日，全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中规定：对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予起诉。1979年7月7日颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定：“不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以免予起诉。”也就是说，我国1979年刑事诉讼法中规定了免予起诉制度与不起诉制度并存，该法在第11条、102条和104条中对不起诉的条件、复议、复核及申诉的程序和期限等作了明确规定，确立了我国不起诉制度。由于免予起诉制度存在着不经人民法院审判程序就定公民有罪，不符合法制原则，另外免予起诉由人民检察院一家作出，缺乏应有的制约、限制，甚至剥夺了被告人诉讼权利的行使。例如，莆田县人民检察院1995年共受理起诉的人犯589人，决定免予起诉的竟达106人，占总审查人数近18%，而其中由检察院自行侦查的案件免予起诉的更达65%。一些官员犯罪因其地位特殊性，本应该有罪起诉的被决定免予起诉，导致社会舆论批评。绝大部分学者、专家认为免予起诉的定罪免诉职能不应该由检察院来行使。为此，1996年修订的刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。
1996年修改后刑事诉讼法在取消免予起诉的同时，排除了人民检察院的定罪权，扩大了不起诉的范围，设立了相对不起诉制度，吸收了免予起诉中的部分合理内核，赋予了检察机关一定的自由裁量权，体现了起诉法定主义与起诉便宜主义的有机结合，这是我国刑事诉讼进一步走向民主法制的又一重要体现。完全符合国际刑事诉讼发展的潮流，使不起诉制度进一步完善。
  第二节  国外和港台地区不起诉制度概述
  研究我国不起诉制度，仅看到这种制度在我国的发展是不够的，还要看看其他国家和地区的类似制度，通过比较，可以扩大视野、开拓思路，为进一步发展和完善我国的不起诉制度提供借鉴意义。
一、英国的不起诉制度
英美法系国家实行当事人主义，在起诉问题上检察官对案件享有广泛的不起诉裁量权，并殊少受到限制。⑤英国作为英美法系的代表，历来重视检察官在行使刑事权力的自由裁量权。英国刑事诉讼法规定：“有犯罪嫌疑必须起诉，这从来就不是我们国家的方针”，只有“该案件符合公共利益，他才应该被起诉”。根据这一规定，公众利益是检察官考虑起诉或不起诉的首要问题，只要检察官认为不符合公众利益，就可以裁量不予起诉。换言之，检察官不起诉裁量权不受案件轻重的限制。⑥英国的警察部门对案件侦查终结后，凡是认为应该起诉的案件必须移交检察官审查，以决定是否向法院起诉。检察官在审查时，主要考虑证明案件事实的证据是否充分，如果觉得证据不足，案件就会被退回警察部门或作不起诉处理。但是检察官没有自行侦查权，但拥有根据公共利益标准而决定是否提起公诉的自由裁量权。检察官所作出的不起诉决定为终局性决定，不受警察部门或者其他机构的影响。在英国，不诉率所占比例不是很高，有资料表明，在英国经过检察机关审查后的案件，每年决定不起诉的约占12%，其中，约70%是因证据不足；约30%是检察官认为不符合公共利益而决定不起诉。不符合公共利益的情形主要包括被害人不愿意对被告人继续追诉、青少年犯罪案件、精神病人犯罪案件等。
二、美国的不起诉制度
美国的刑事诉讼中没有自诉案件，不过任何公民都可以向检察机关或法院提出控告。而是否提起诉讼，则要经过法定的程序。对于那些凶杀、强奸、抢劫等重罪案件，联邦和半数的州的法律规定必须由大陪审团决定是否起诉，先由检察官向大陪审团提供起诉书草案和收集整理好的有罪证据，然后由检察官就法律问题向大陪审团进行解释，大陪审团经过审查、评议和投票表决，如果有半数以上成员认为应当提起诉讼，就批准起诉，进入下一个审判程序；如果有半数以上的成员认为所提供的证明犯罪嫌疑人有罪的证据不足，不应当提起诉讼，就作出不起诉决定。在美国，检察官的不起诉裁量权受国家起诉政策的指导，虽然检察官在决定是否起诉时要考虑犯罪的轻重，但还需要考虑犯罪嫌疑人的个人情况和是否有利于其改造等其他因素。即使是重罪案件，如果检察官对案件进行综合考虑后，认为起诉不利于犯罪行为人改造、不体现公众利益、无助于遏制犯罪或耗费司法资源太大时，都可以不起诉。⑦但对于一些轻罪案件，一般由检察官自行决定起诉还是不起诉。
三、德国的不起诉制度
德国的起诉程序与我国不同，它不是独立的诉讼程序，而是作为侦查终结的一种结果，侦查和起诉一起组成审判前程序。德国检察官在刑事诉讼中的职责之一是领导和指挥警察进行侦查，决定是否提起公诉。检察官根据案件事实和法定条件如认为法院不必要给予处罚，则经管辖法院同意可以不起诉；如果公诉已经提起的，经检察院和被起诉人的同意，在法院审判前可以随时撤销案件，这种提起公诉后检察院还可以作出不起诉决定的做法是德国不起诉的特色。
德国实行起诉裁量原则，指在刑事追究利益不大、优先考虑程序的经济性或者有其他法律政治利益与刑事追究相抵触的情况下，尽管存在着行为嫌疑，检察机关仍可以对此不立案侦查或不提起公诉。⑧德国现行刑事诉讼法典第153、第154条规定的暂时不予起诉、免予刑罚的前提的不予追诉、国外行为不追诉、出于政治原因不追诉、以行动自责时不追诉、不重要的附加刑时的不追诉等制度，都充分说明起诉裁量原则在德国刑事诉讼中被广泛运用。1964年以来，德国起诉裁量的适用范围呈扩大势态。1993年1月1日颁布的《减轻司法负担法》进一步扩大了“起诉权衡原则”的适用范围，检察机关终止刑事诉讼的权限被扩大到中等严重程度的犯罪。⑨据统计，德国检察官审查起诉的案件，每年起诉的约占35%，不起诉占50%，免诉占10%，另有5%作其他处理。⑩
对于检察机关的不起诉决定，被害人有权提起强制起诉程序进行制约。若法官作出裁决要求起诉，检察院必须执行，提起公诉。
四、法国的不起诉制度
法国刑事诉讼法接受了起诉便宜主义原则，该法第40条规定：“检察官接受申诉和指控并估量如何处理”。这就说明在法国，检察官没有义务对所有指控都启动诉讼。11法国的检察官一般驻于法院内对犯罪提起公诉。但法国一个重要的司法传统是预审法官的存在，预审法官进行侦察和预审。如果认为应该公诉，将卷宗移送检察官提起公诉。因此不起诉决定由预审法官作出。《法国刑事诉讼法典》第177条规定：“如果预审法官认为案件事实并不构成重罪、轻罪或违警罪，或者罪犯无法认定，或者对被审查人的控告尚不充分，应当裁定宣布不予追诉。”即预审法官有权对其认为无罪、证据不足的案件决定不起诉。该法典185条还规定，共和国检察官有权就预审法官的裁定向刑事审查庭提出抗诉。对于不起诉决定，如果出现新的控告可引起重新审查。这说明不起诉虽具有终止诉讼的作用，但检察院有权决定是否有必要根据新的控告重新开始审查，然后重新提起。
五、日本的不起诉制度
根据日本的法律，刑事诉讼的起诉实行国家起诉主义、起诉垄断主义和起诉便宜主义。即刑事案件只能由国家提起刑事诉讼，检察院是唯一的起诉机关，检察官有自由裁量权，不允许刑事案件自诉。日本《刑事诉讼法》第248条规定：检察官根据犯罪嫌疑人的性格、年龄及境遇，犯罪的轻重情况与犯罪后的表现，认为没有必要追诉的可以不起诉。日本检察机关提起公诉的案件只占起诉案件的50.4%，余者绝大多数属“起诉犹豫”(即裁量不起诉)，据考察，1980年被“起诉犹豫”的人员在三年内重新犯罪率为11.5%，而同期被判缓刑及刑满释放人员重新犯罪率为21.5%和57.2%，12可见裁量不起诉的效果在日本是明显的。此外，对于证据不足的案件，如果在不起诉后发现新的重要证据，检察官可以就同一案件再提起公诉。这类似于我国对存疑不起诉的处理。
六、韩国的不起诉制度
韩国的《刑事诉讼法》赋予检察官拥有独占决定是否起诉的权利。检察官拥有较大的自由裁量权，有权力在某些情况下决定不起诉。比如罪行轻微、犯罪人有悔罪表现、没有处罚必要等情况。有资料表明，韩国的不起诉所占的比例比较高，如1998年韩国检察厅共办理了2391960件刑事案件，其中244782件被检察官适用微罪不起诉，占总数的10.2%。案件由被害人自己调查的，如果对检察官的不起诉不服的，可以向高等检察厅申请复议，如果对高等检察厅的复议决定仍然不服，可以向大检察厅申请复议。与我国的刑事诉讼不同的是，韩国没有公诉转自诉的程序，即检察官对起诉是垄断的。13
七、香港地区的不起诉制度
香港地区刑事诉讼程序法规定，律政司有权酌情决定是否提起诉讼。提起诉讼与否取决于起诉机关是否相信有足够的证据认定被告人有罪，以及提起诉讼是否符合公共利益。14是否提起诉讼主要考虑几个问题：（一）可被接纳证据的性质；（二）定罪后可能判处的刑罚；（三）罪行的严重性；（四）被告人的个人特征：（五）起诉是否符合公共利益；（六）所花费用是否合理。但主要的问题是，有无充分的证据认定被告人构成犯罪。如果没有，提起诉讼则浪费了人力和物力；而且，无罪释放削弱了刑法所欲达到的威慑效果。如果在证据充分的情况下，还应考虑犯罪发生时的具体情形以及被告人的个人特征：如低能儿、无前科、年迈或者不可治愈的疾病等。有时，某一罪犯的证据可能是认定其他参与同一犯罪或另外犯罪者罪行更为严重所必需的证据，也是不起诉的根据。
八、台湾地区的不起诉制度
台湾地区刑事诉讼法也规定检察官有权依照法律规定和自己的判断，认为不必要起诉的可以作不起诉处分。对不起诉的处分分两种情形15。一为法定原因，检察官对于该案件应为不起诉的处分，无自由斟酌的余地，这类案件包括（一）曾经就同一案件判决确定者，根据一事不再理原则，其起诉权归于消灭；（二）时效已超过的；（三）曾经大赦；（四）犯罪后法律已废止其刑罚的；（五）告诉或者请求乃论的罪；（六）被告人已死亡的；（七）法院对于被告人无审判权的；（八）行为不罚的；（九）法律应免除其刑的；（十）犯罪嫌疑不明显的。二为检察官对于原应起诉的案件，因具有法定的要件得斟酌的情形，予以不起诉的处分。台湾对于犯罪的追诉，除原则上采取厉行追诉主义外，兼采便宜追诉主义，即检察官依侦查所得的证据，虽足以认定被告有犯罪嫌疑，但对于特定的犯罪，检察官得自由斟酌决定是否予以追诉。（一）案件情节轻微以不起诉为适当的；（二）被告已受重刑的确定判决，他罪起诉对应执行的刑无重大关系的。我国台湾学者的主流观点认为，“起诉虽表示被告有浓厚之犯罪嫌疑，但不起诉并不表示被告无犯罪嫌疑，因其可能由于诉讼条件之不具备，对于有犯罪嫌疑之案件不能予以起诉而已。故检察官之不起诉处分，并非认为相当于法院之无罪判决，而是相当于法院之免诉或不受理判决之情形。”16这种表述和我国的存疑不起诉相类似。
  第三节   我国不起诉制度的性质和种类
  一、不起诉制度概述
在刑事诉讼发展史上，关于不起诉制度有起诉法定主义和起诉便宜主义之说。我国现行刑事诉讼法，基本是以起诉法定主义为主，兼顾起诉便宜主义。17这实际上是兼顾了起诉法定主义与起诉便宜主义的长处，以使诉讼程序更为合理和科学。不起诉是公诉的组成部分，与修改前的刑事诉讼法相比，不起诉的情况有了很大变化，例如，绝对不起诉在过去的做法是以撤销案件来处理的，相对不起诉过去是以免予起诉处理的。而增设存疑不起诉，保留追诉权，即检察机关认为证据不足，不符合起诉条件，如果有新的证据符合起诉条件，检察机关仍可以起诉。
长期以来，我国法学界和司法部门对于1979年刑事诉讼法规定的免予起诉存在较大的争议，多数人认为检察机关免予起诉的决定职能相当于法院作出的确认有罪但免除刑罚的判决，这样，赋予作为国家法律监督机关的检察机关这种定罪免诉的权力显然是行使了人民法院的职能，客观上破坏了法律的权威。因此，我国在1996年修订刑事诉讼法时，立法者充分考虑了司法部门和专家学者的意见，取消了免予起诉，确立了相对不起诉，即赋予检察机关根据案件实际情况灵活处理便宜行事的权力。18检察机关对于犯罪情节轻微，但依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，享有决定是否起诉的自由裁量权。这样就将原来可以适用免予起诉的对象纳入不起诉的范围，在原有的不起诉制度中增加新的内容，可见，不起诉内涵扩大了，形式更多元化了，形成了适合我国国情的不起诉制度。   
不起诉制度作为检察机关独有的一项职权，体现了我国“区别对待”和“惩办与宽大”相结合的刑事政策。其理论渊源是起诉便宜主义，起诉便宜主义是指公诉方依据法律的授权，基于刑事惩诫的目的和权衡各种利益，对其所审查起诉的刑事案件，选择是否做出控诉以停止刑事程序的原则。起诉便宜主义是与起诉法定主义相对应的刑事诉讼原则，从性质上看，起诉法定主义更似属起诉方职权原则，是一种相对于起诉主体的追诉义务，起诉便宜主义是从起诉的内容着手，更注重起诉后果、起诉效力，以及不同的刑事政策而便宜起诉。在现代刑事诉讼中，基于各种刑事政策权衡和增强诉讼效率的要求，绝对的起诉法定主义已无法在各国刑事诉讼中实现。起诉便宜主义在各国刑事诉讼中都有了直接的体现，起诉便宜主义与起诉法定主义并存相济已成定势。我国起诉制度的改革也基本上是遵循这一思路进行的。
我国不起诉制度包括三方面的内容：不起诉决定的作出(或称不起诉)，对被不起诉人的事后处理和对不起诉决定权的制约。19
根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》关于不起诉部分的规定，不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件、人民检察院自行侦查终结的案件进行审查后，认为案件不符合起诉条件或者可以不将犯罪嫌疑人交付审判，而作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院审判的一种处理决定。不起诉决定具有在审查起诉阶段终结诉讼的法律效力。但人民检察院作出不起诉决定后并没有完成诉讼任务，其对于被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，应当发出检察意见和移送有关主管机关处理，并且对此进行监督，考察对被不起诉人的处罚效果，这是对被不起诉人的事后处理。人民检察院具有作出不起诉决定的权力，这种权力并非不受制约。为保障诉讼主体的合法权益，防止作出错误的不起诉决定，刑事诉讼法及有关刑事政策规定了对不起诉决定的案件通过聘请人民监督员参与决定的制约程序。
　　笔者认为，不起诉制度是上述三者的有机结合，孤立地看这三方面中任何一方面都不能称之为不起诉制度。
二、不起诉的概念
    对于不起诉的概念，目前理论界大致有以下几种表述：
1、不起诉，是指人民检察院对于公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不追究刑事责任，以及证据不足不符合起诉条件，作出不将犯罪嫌疑人交付人民法院审判的一种处理决定。20
2、刑事不起诉是检察机关公诉职能的一项重要内容，检察机关通过公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件审查后，认为犯罪嫌疑人的行为依法不应追究刑事责任，或者其犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，从而不将犯罪嫌疑人诉交法院审判的处理决定。21
3、不起诉是人民检察院对侦查终结的刑事案件，确认符合法律规定终止刑事诉讼的条件而作出不将被告人交付审判机关的决定，就此终结刑事诉讼的一项诉讼的活动。22
4、不起诉是人民检察院在审查起诉后，作出的不将案件移送到人民法院而终止诉讼的决定。不起诉决定具有终止诉讼的效力。23
    5、不起诉是指检察机关对侦查终结的刑事案件审查后，确认依法应当不追究刑事责任，或可以免除刑罚不将被告人交付审判机关而自行终止刑事诉讼的一项诉讼活动。24
6、不起诉是人民检察院通过审查起诉，认为案件缺乏诉讼条件或者处罚条件，或者认为没有起诉的必要，而依法作出的终止诉讼的司法处分。
    综上，上述表述大同小异，均从不同角度来反映不起诉的概念。笔者认为，前两种全面地概括了不起诉是人民检察院依法对案件的处理决定，涵盖了不起诉的三种情形，值得肯定。其他几种却过于简单，没有把符合不起诉的三种条件进行概括，不够全面。
三、不起诉案件的种类和条件
关于不起诉的理论分类我国理论界的通说是将不起诉分为三种，即绝对不起诉、相对不起诉和存疑不起诉。所谓绝对不起诉，又称法定不起诉，是指人民检察院在审查起诉过程中，发现具有刑事诉讼法第15条规定的情形之一时，必须作出不起诉决定。在这种情况下，人民检察院没有自由裁量权，否则便属于违法。25所谓相对不起诉，又称酌定不起诉，是指依照刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。此种情况下,案件本来符合起诉条件，但考虑案件具体情况，法律将是否起诉的裁量权交由人民检察院行使。因此，相对不起诉是人民检察院行使起诉裁量权的表现。26所谓存疑不起诉，又称证据不足不起诉，是指依照《刑事诉讼法》第140条第4款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。27刑事诉讼法对这三种不起诉案件的条件法律分别作了如下规定：
（一）绝对不起诉案件的条件
刑事诉讼法第142条第1款规定：“犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”刑诉法第15条规定的情形具体是：1、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；2、犯罪已过追诉时效期限的；3、经特赦令免除刑罚的； 4、依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；5、犯罪嫌疑人死亡的；6、其他法律规定免予追究刑事责任的。
（二）相对不起诉案件的条件
刑事诉讼法第142条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这里的“可以”，不是必须。犯罪嫌疑人一人犯有数罪的；属于共同犯罪案件的主犯，对从犯提起公诉的；犯罪嫌疑人不承认有犯罪事实的；有附带民事诉讼的，都不得作不起诉决定。这种不起诉案件的条件具体涉及12个刑法条款,即：1、刑法第37条规定的情形。刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”2、刑法第10条规定的情形。刑法第10条规定的情形是：在我国领域外犯罪,依照我国刑法应当负刑事责任，但在外国已经受过刑罚处罚而又可以免除处罚的。3、刑法第19条规定的情形。刑法第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，又可以免除处罚的。4、刑法第20条第2款规定的情形。刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当免除处罚的。5、刑法第21条第2款规定的情形。刑法第21条第2款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当免除处罚的。6、刑法第22条规定的情形。刑法第22条规定,对于预备犯比照既遂犯从轻、减轻处罚而可以免除处罚的。7、刑法第24条规定的情形。刑法第24条第2款规定，对于中止犯，没有造成损害的,应当免除处罚的。8、刑法第27条第2款规定的情形。刑法第27条第2款规定，对于从犯,从轻、减轻处罚或者免除处罚的。9、刑法第28条规定的情形。刑法第28条规定,对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚的。10、刑法第67条规定的情形。刑法第67条规定，对于自首的犯罪分子，其中，犯罪较轻的，可以免除处罚的。11、刑法第68条第1款规定的情形。刑法第68条第1款规定,犯罪分子有重大立功表现的,可以减轻或免除处罚的。12、刑法第68条第2款规定的情形。刑法第68条第2款规定,犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚的。这里需要强调指出的是，只有具备犯罪情节轻微的前提条件，又具备1、2、3、6、10、11所涉刑法条款中可以免除处罚的具体条件时，才可以作不起诉的决定；只要具备4、5、7、8、9、12所涉刑法条款中应当免除处罚的具体条件时，都必须作出不起诉的决定。
（三）存疑不起诉案件的条件
刑事诉讼法第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”这就是说，人民检察院提起公诉的案件，必须犯罪事实清楚,证据确凿、充分。而退回负责侦查的机关、部门二次补充侦查，侦查终结后人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。证据不足可以作不起诉处理，这是“无罪推定”原则的具体体现,也与刑事诉讼法第162条第3项的规定相呼应。
  第二章、我国不起诉制度存在的问题
  第一节  不起诉制度在立法中存在的问题
  “效率居先――现代法的精神的价值指向。”28效率，也称为效益，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最小的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。29法律经济分析者认为，法律程序完全可以根据效益分析的方式确定其合理性，即可以以“交易成本”“投入产出”等经济范畴来加以评价。合理的程序应当尽可能减少法律实施过程中的经济资源的耗费，节约司法成本。因此，从某种意义上讲，任何一套法律程序之所以是公正的，在很大程度上是符合效益原则的，至少和这一原则是不冲突的。“程序的公正完全可以并且应当以效益进行评价。”30我国立法者在决定废除免予起诉完善不起诉时，应该也考虑到效率问题，其本意是希望这个新制度更符合效益原则，力求使我国不起诉制度更加完善，又符合我国国情。但认真研究我国这一制度，不难发现其还是不够成熟，立法中仍有一些与效益原则相悖之处，具体表现在：
一、对无罪的人作不起诉决定无法律依据
《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由退回公安机关并建议公安机关重新侦查。”第263条规定：“审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件,发现具有本规则第262条规定情形之一的,应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。”检察机关之所以对上述案件采取这种程序倒流的处理方式，主要是因为对绝对无罪人作不起诉决定缺乏法律依据。但这种程序倒流的不正常现象又显然不利于实现刑事诉讼法第2条所规定的保障无罪的人不受刑事追究的任务，不能体现发现错误及时纠正的精神，违背了司法公正原则。同时，由于无罪之人长时间处于刑事诉讼状态，不能及时结案，不仅增加了司法投入，加大了成本，也影响了对真正犯罪嫌疑人的追究，影响了刑事诉讼的实际效果，因而违背了法律程序的效益价值原则。
二、存疑不起诉的适用违背疑罪从无的精神
刑事诉讼法第140条4款规定：“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第286条也据此作出了类似的规定。可见，法律把存疑不起诉的自由裁量权赋予了检察机关。根据疑罪从无的原则，这种证据不足的案件即使起诉到人民法院，人民法院也应当作出无罪判决，此处用“可以”而不是“应当”，应是司法资源的明显浪费。3132
三、规定被害人可以启动自诉程序不经济
刑事诉讼法第145条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，……被害人如果不服，可以自收到决定书七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理后，人民检察院应当将案件材料移送人民法院。”据此，依照刑事诉讼法第140条第4款、第142条第1款和第2款作出的三种不起诉案件，只要有被害人，都可以成为自诉案件。笔者认为，将此类案件规定为自诉案件，造成司法资源的浪费，这样配置司法资源既不合理也不经济。就绝对不起诉的案件来说，即使起诉到法院，根据《刑事诉讼法》第15条和第171条的规定，其结果也只是说服自诉人撤回起诉、裁定驳回、终止审理和宣告无罪。据笔者掌握的资料显示，司法实践中还没有出现对此类案件作有罪判决的案例。而在相对不起诉的案件中，试图通过被害人的自诉来补救被害人可能受到的不公正待遇，且不说在此问题上同被不起诉人权利的不对等性，单就程序的司法投入与“产出”看，按照法律经济分析的理论，也是不可取的。相对不起诉案件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”案件，被害人起诉后，将启动复杂的审判程序，其结果无非是宣告无罪或者免予刑事处分。从司法实践看，判实刑的几乎没有。这种设置的目的是为被害人主张其合法权利留有补救的机会，它照顾了被害人要求严惩犯罪嫌疑人的感情，实体意义却不大，相反使犯罪嫌疑人处于被追究刑事责任的状态中，既浪费了司法资源，也不符合犯罪的非刑罚化处理趋势；对存疑不起诉的案件更为复杂，把一个经过一次立案侦查、两次补充侦查、三次审查起诉，仍然证据不足的案件，作为自诉案件，试图通过审判程序查清事实，其意义多大可想而知。
四、应赋予尽可能多的被不起诉人以申诉权
我国刑事诉讼法第146条只赋予了相对不起诉中被不起诉人以申诉权，而对存疑不起诉中被不起诉人是否享有申诉权，法律却回避这个问题，这是立法上的缺陷。因为存疑不起诉虽然意味着刑事诉讼程序的终止，其法律后果是对犯罪嫌疑人作无罪处理。但实质上并不表明被不起诉人在客观上就没有犯罪，只是由于证据不足，不符合起诉条件，根据“疑罪从无”原则作出不起诉决定。如果被不起诉人认为自己根本就没有犯罪事实，或自己的行为不构成犯罪，这种情况下他仍然要背着“嫌疑”的包袱，而不能申诉，不能通过此途径得到法律救济，因此也可能得不到实际可能存在被“错捕”的国家赔偿，被不起诉人如果不服只能通过涉法信访、上访等方式，寻求解决，成为社会不安定因素。
  第二节  不起诉制度在司法实践中存在的问题
  在司法实践中，一方面由于不起诉制度本身的缺陷、司法腐败和外来的不当干涉等因素，出现了一些应当提起公诉而决定不起诉的案件，这些错误的不起诉决定，使不起诉制度所追求的价值在个案中消亡殆尽，追究犯罪的刑事司法目标无法达到，被害人的利益受到侵害。另一方面，由于担心放开对不起诉的控制会滋生腐败，影响司法公正，实践中对不起诉的控制很严格，又造成了不起诉率过低的现象。“如部分省市对相对不起诉的适用率控制在4%、5%左右，有的还把不起诉率的高低作为考评起诉工作好坏的一项重要指标，人为地限制相对不起诉决定的适用”33这使得起诉制度所追求的价值和目标无法充分实现。
一、相对不起诉尺度不易把握
相对不起诉因为犯罪嫌疑人实质上是有罪的，检察机关在酌情作出后容易引起各种救济程序，公安机关可以要求复议复核，被害人可以申诉或到人民法院自诉，被不起诉人也可以申诉，这无疑会增加检察机关工作的难度。为此，在司法实践中大多数检察机关在适用相对不起诉时十分慎重，既要考虑有利于犯罪嫌疑人的改造，又要考虑到经济、政治和法律效果，防止产生负作用，造成相对不诉的利用率相当低。以莆田市人民检察院2004年上半年所作的9人不起诉案件为例，没有1人是作相对不起诉的，而同期，莆田市中级人民法院却对3人作出的免予刑事处分判决。可见，检察机关在处理这类案件显得“格外小心”。
二、对疑罪的认定容易出现偏差
在司法实践中对于疑罪的认定不易把握，一是某些案件的犯罪事实如果只是暂时未能查清，通过进一步调查或补充侦查后，还是有可能查清的，那么不应该轻率地认定为疑罪，而应做最后的努力去查证。刑事诉讼法为此作出了有关退回补充侦查的规定，但为了防止案件无休止推延，损害犯罪嫌疑人的权利，又明确规定了的退查次数和期限。司法实践中，侦查人员可能因为种种原因不能及时取得证据，或根本没有主动去寻找证据，这些都导致案件出现不得已而为之的尴尬。二是认定疑罪只能是主要犯罪事实不能查清或无法查清。这里的疑罪应包括犯罪嫌疑人所涉嫌的所有犯罪个数，如果该案犯罪嫌疑人所涉嫌的其中有某罪即使相比之下是次要的罪名的主要犯罪事实已经查清，涉及犯罪构成要件的证据已查证属实，仅是其它与定罪量刑无关紧要的枝节问题没有查清，那么检察机关就不能在这种问题上纠缠不清，更不宜定为疑罪，以免扩大疑罪的范围，放纵犯罪分子。
三、公诉转自诉案件检察机关是否出庭和抗诉权问题没有法律明确规定
从刑事诉讼法第145条来看，法律未对检察机关在公诉转自诉案件中的法律地位予以明确。在司法实践中，检察院很少派员参加此类案件的审理，这明显与法律要求相违背。因为相对不起诉和绝对不起诉案件的决定需要检察委员会决定并报上级检察机关备案，如果被害人对经过这种决定程序的不起诉仍不服而起诉，人民法院受理并进行判决的话，不起诉决定就要撤销。所以，检察机关作出不起诉决定的案件有可能转为自诉案件，为加强对此类案件的监督，不但应该派员到庭出席，还要即时对这类判决、裁定进行审查，决定是否抗诉，履行刑事诉讼法第8条和第181条规定的法律监督的抗诉职能。
四、被害人的的附带民事诉讼权益难以实现
现行刑诉法对不起诉案件中的被害人所提出的附带民事诉讼，未有明确的法律规定。检察机关可以根据《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情节，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或行政处分。”仿效法院的做法对不起诉案件的附带民事诉讼做出类似的处理。但这种做法需要法律的明确规定。
五、对于不起诉案件所试行的听证程序不规范
现行刑事诉讼法对不起诉案件听证程序没有明确规定，但为了减少被害人和犯罪嫌疑人乱猜疑、侦查机关不满意以及个别人乘机指责检察机关滥用不起诉权，司法实践中，许多检察院开始借鉴行政听证程序，举行不起诉听证会，将检察机关决定不起诉过程公开，让侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人对不起诉决定的事实、证据提出不同的意见。这有利于检察机关听取各方面意见，准确适用法律。从取得的效果看是比较合理的，也得到舆论的普遍好评，但举行不起诉听证会是一种司法活动毕竟没有法律的明确规定为依据，没有一套成熟的程序，如果过热，很可能出现偏差。
  第三章  不起诉制度的完善建言
  法律资源是一切可以由法律界定和配置，并且有法律意义和社会意义的价值物，如权利、义务、责任、法律信息等。它受社会的经济结构、物质文明和精神文明的发展水平所制约，因而是稀缺的。34我国正处于社会主义的初级阶段，国家财力比较紧张，法律资源远远不能满足司法活动的需求，这就要求法律程序应尽量缩小诉讼成本，提高效率。这也是市场经济规律的必然要求。然而，由于不起诉制度的设置尚有不足之处，不起诉在实际运用和操作过程中适用并不多，使得不起诉制度的效益价值不能充分体现。据统计，2003年全国各级检察机关提起公诉有819216人，而不起诉仅有27957人，35仅占总审查起诉人数仅3.2%，这明显低于美国、英国、德国等世界发达国家的不起诉率。
  第一节 增加绝对不起诉适用范围
   
一、现有法律规定遗漏引起的弊病
上文提及，所谓绝对不起诉，是指人民检察院在审查起诉过程中，发现具有刑事诉讼法第15条规定的六种情形之一的，必须作出不起诉决定。但在司法实践中会常常碰到另一个问题，如果检察机关在审查起诉过程中，如果发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情形时，该如何处理？显然，这种情形并不属于上述刑事诉讼法规定必须作绝对不起诉的六种情形，而现在的法律程序却不能马上补救，检察机关只能按照《人民检察院刑事诉讼规则》第262条的规定：“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理。发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。如果犯罪嫌疑人已经被捕，应当撤销逮捕决定，通知公安机关立即释放。”同样，对检察机关直接受理侦查的案件，发现有同样情形的，也只能按《人民检察院刑事诉讼规则》第263条应将案件退回本院侦查部门建议做撤销案件处理。这种处理办法直接带来两个问题：1、形成程序倒流，明知是无罪的人不能马上得到纠正，还其自由，而还要象皮球一样被踢回原处，这样作既不利于及时保护无罪的人的合法权益，也不符合诉讼经济的要求。2、如果是本院自侦的案件纠正起来不会有什么问题，但如果是由公安机关侦查的不一定就会那么顺利，若他们固执己见，不接受检察机关的建议，不撤销案件，而将案件重新又移送给检察机关怎办？目前在法律及有关司法解释上缺乏制约监督的相应规定。另外，高检院的对诉讼规则的规定并没有在公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》中得到回应性规定。检察机关这种退回处理的方式若成了“一厢情愿”该如何处理？公安机关不接受或者和检察机关的看法不同该怎样协调？公民在公安机关不撤销案件时应如何救济？检察机关针对这种问题怎样开展法律监督？等等由此引发的问题均得不到及时有效的解决。
二、扩大绝对不起诉范围建议
针对上述存在的一系列问题说明了完全无罪人作不起诉决定无法律依据问题，根据“举重明轻”的逻辑推理，完全无罪者更无疑地应作无罪不起诉处理。因此，笔者认为，现行对审查起诉过程中发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为情形时的处理方式不尽合理。要解决问题的合理途径就是修改刑事诉讼法第142条，扩大绝对不起诉的范围，通过对法律的修改，在刑事诉讼法第15条规定的应当不起诉情形外，增加无罪不起诉的处理方式，即对犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为，或 每 者发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，应当作出不起诉决定，从而避免程序倒流的问题，也更有效地保障无罪的人不受刑事追诉。36避免承担不必要的程序煎熬。
  第二节  完善存疑不起诉的法律规定
  
对证据不足，不符合起诉条件的案件依法不起诉，这是无罪推定原则的具体体现，这样规定有利于保护公民的合法权益。根据刑事诉讼法第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定。”这种规定存在两方面的不足，一是检察机关在作出证据不足不起诉决定前，所必须退回补充侦查的次数在理解上发生争议。一种观点认为，对于所有证据不足的不起诉案件都应当经过两次补充侦查。第二种观点认为，人民检察院进行第一次补充侦查后，如果检察机关认为证据仍旧不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉决定或再次补充侦查，第二次补充侦查后仍旧认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。37虽然通过《人民检察院刑事诉讼规则》第286条第2款的规定“作出不起诉前应当根据案件的情况在法律规定范围内确定补充侦查的次数”，平息了争端，但也反映出法律语焉不详。二是在逻辑上不仅出现混乱，而且不符合法理。刑事诉讼法第140条第4款用的是“可以”一词，从“可以”的法律意义上讲，就是一般应该，但也可以不这样，这种规定给人造成这种认识，即是否起诉是检察机关的自由裁量权。但事实上出现这种情况检察院是不该起诉的，起诉应当达到法律规定的条件和标准，否则就不能提起公诉，这是世界各国的惯例，“现代刑事诉讼建立在证据裁判主义的基础上，因此检察机关提起诉讼，须以必要证据掌握为基本前提，否则，不仅不能最终获得对起诉的诉讼确认——有罪判决，而且缺乏诉讼进行的条件”。38因此，对证据不足，不符合起诉条件的不起诉不是检察机关的自由裁量权，而是检察机关的法定义务，是法定不起诉的一种。既然法律规定补充侦查的次数以2次为限度，在第二次补充侦查后，仍然属于证据不足，不符合起诉条件的，检察机关就应当作出不起诉决定，而不是可以作出不起诉决定。只有一种情况例外，在检察机关在第一次补充侦查后，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，才可以在作出不起诉决定和再次补充侦查之间进行选择。造成这种问题的原因是刑事诉讼法第140条第4款对证据不足不起诉的规定过于简单和模棱两可，用词笼统且不确切，应该予以完善。笔者认为可以作出这样的规定：“对第一次补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作不起诉决定或第二次退回公安机关补充侦查；对第二次补充侦查的案件，人民检察院认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。” 而且在当前的司法实践中，人民检察院应当根据此精神处理案件。39