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缓刑制度的立法完善研究

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发表于 2012-6-13 03:22:38 |显示全部楼层
[作者:郑茂永    转贴自:本站原创    点击数:10218    更新时间:2005-6-21]              
                                    
  
  
  
  
  
  
  

内容 摘 要
  
  缓刑是近代以来随着新派刑法思想的发展而兴起的一种刑罚制度,作为对短期自由刑之流弊的一种补救措施,缓刑制度可避免恶性较轻的罪犯在监所内感染恶习,可使罪犯保持正常的工作及家庭联系,避免重返社会的困难;同时,缓刑制度还可以吸纳社会力量参与对罪犯的监督与改造,从而缓解监狱人满为患的压力,减少国家在监狱设施上的巨额投入。缓刑制度集中体现了刑罚人道、刑罚经济、刑罚个别化和刑罚社会化等现代刑罚思潮,成为当今世界通行的一种刑罚制度。因此,加强对我国缓刑制度的研究与探索,有着重要的现实意义。本文第一章阐述对缓刑制度的整体认识。第二章探讨缓刑制度在适用和执行中存在的问题。主要问题是:立法对缓刑适用条件规定的过于抽象,给司法实践带来困难;对缓刑适用范围规定的过于狭窄;对缓刑考察机构的规定不科学,考察机构之间职责不明,影响考察的实际效果;对缓刑犯执行的程序、考察措施和方式缺乏规定;对未成年人的缓刑适用未作区别对待;缓刑撤销条件的规定不尽合理等。第三章提出立法建议,拟从以下几个方面对缓刑制度加以完善,对缓刑的实质性要件作出具体、明确、具有可操作性的规定;扩大缓刑的适用范围;修改缓刑考察机构的规定并明确其权限职责;完善缓刑监督考察规定;对未成年人犯罪适用缓刑作出特别规定;增设有关缓刑负担的规定;完善缓刑撤销制度等。
  
  关 键 词:缓刑制度;适用考察;立法完善
  
ABSTRACT
  
  The reprieve is a penalty system developing with the recent thought of the new school in the criminal law. As a relief to the disadvantage of the short-term freedom punishment, it disables the lightly-malicious criminals to be contaminated in the jails, and it can also make the offenders in normal work and family contact, avoiding the difficulty of returning the society! Meanwhile, it can call the Social forces to join in the supervision and reformation of the criminals, so as to release the prison of the crowded condition and decrease the large number of input to the prison facilities. The system of reprieve which mainly embodies such modern criminal thoughts as the humanity of penalty、the economy of penalty、the individuality of penalty and the socialization of penalty, has become  a world-wide and current system of penalty. Therefore, it makes a point to enhance the research and exploration of the system of the reprieve in china .The chapter one of my thesis is aimed to give a general idea of the system of the reprieve. Later the second chapter will inquire into the applying and executive problems existing in the system of reprieve. The problems mainly lie in : the provisions of  its applicable qualification is too abstract to make difficulties in  judicial practice ;and the provisions of its applicable range are too narrow; and the unscientific rules of reprieve supervision organizations and the obscure duties among them affect the practical effects of supervision.; and there are lack of the provisions of the reprieve prisoner on the procedure and measure and manner; and the reprieve that applies to the minors hasn\'t be treated separately; and the provisions of the qualification of its withdraw are inconsequence. In chapter three ,I would like to put forward some legislative suggestions to better it from the following aspects: we can make some specific、clear and practical rules about the substantial terms of reprieve; we need to expand the applicable range of reprieve supervision organizations and make clear their duties; it is necessary to perfect the supervision rules of reprieve; the application of reprieve to the criminals under age should be exclusively regulated; it is also indispensable to increase the rules about the reprieve burdens and perfect the system of probation withdraw.
  
  Keywords: The reprieve system;The supervision of applying;Legislative suggestions
  目  录
  引  言………………………………………………………………………… 1
第一章  缓刑制度概述…………………………………………………… 2
  一、缓刑制度的历史发展…………………………………………………… 2
  二、缓刑制度的法律性质…………………………………………………… 5
  三、缓刑制度的存在价值…………………………………………………… 7
  四、缓刑制度的适用条件…………………………………………………… 9
第二章  我国缓刑制度存在的主要问题……………………………15
  一、缓刑适用条件过于原则………………………………………………15
  二、缓刑适用范围过于狭窄………………………………………………16
  三、缓刑考察机构规定不科学……………………………………………17
  四、对缓刑犯的执行缺乏规定……………………………………………18
  五、立法上没有体现对未成年人的特殊保护……………………………19
  六、缓刑撤销条件的规定不合理…………………………………………20
第三章  完善我国缓刑制度的若干建议…………………………21
  一、缓刑的实质性条件要规定具体……………………………………21
  二、扩大缓刑的适用范围……………………………………………………24
  三、修改缓刑监督机构的规定………………………………………………25
  四、完善缓刑监督考察规定…………………………………………………27
  五、对未成年人犯罪适用缓刑作出特别规定………………………………29
  六、增设有关缓刑负担的规定………………………………………………31
  七、完善缓刑撤销制度………………………………………………………32
结 束 语………………………………………………………………………34
参考文献………………………………………………………………………35
  CONTENTS
  
Foreword……………………………………………………………………… 1
Chapter 1  A introduction of the reprieve system…………………… 2
  Section 1  its development………………………………………………… 2
  Section 2  its legal characters……………………………………………… 5
  Section 3  its system value ………………………………………………… 7
  Section 4  its applicable qualification……………………………………… 9
Chapter 2  the main problems of the reprieve system in
     china……………………………………………………………15
  Section 1  its applicable qualification is too abstract………………………15
  Section 2  its applicable range is too narrow………………………………16
  Section 3  the provisions of its supervision organization is
             unscientific………………………………………………………17
  Section 4  there is lack of the implement provisions of the reprieve
             prisoner…………………………………………………………18
  Section 5  the reprieve that applies to the minors hasn\'t been treated
             separately…………………………………………………………19
  Section 6  the provisions of the qualification of its withdraw are
             inconsequence……………………………………………………20
Chapter 3  some legislative suggestions to better the reprieve
     system……………………………………………………………21
  Section 1  its substantial applicable qualification should be regulated
             specific and clear…………………………………………………21
  Section 2  we need to expand its applicable range…………………………24
  Section 3  there is need to better the provisions of its supervision
             organization………………………………………………………25
  Section 4  it is necessary to perfect the supervision rules of reprieve……27
  Section 5  the application of reprieve to the criminals under age
             should be exclusively regulated…………………………………29
  Section 6  it is also indispensable to increase the rules about the
             reprieve burdens…………………………………………………31
  Section 7  we had better perfect its withdraw system………………………32
Conclusion………………………………………………………………………………34
Bibliography……………………………………………………………………………35
  引  言
    与1979年刑法相比,现行刑法在一定程度上对缓刑制度予以了改进,但还远远不够,立法上的因素仍是制约缓刑适用的主要因素,为了充分发挥缓刑制度在感化挽救犯罪人方
  面的作用,我们有必要加强对缓刑制度的研究,以完善我国的缓刑制度。
  
第一章  缓刑制度概述
  
  缓刑,即暂缓适用或执行刑罚,是指对被判处刑罚的犯罪分子,在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。缓刑在抗制犯罪的刑事政策中担任重要的角色,有学者
  对它予以高度评价,认为它是除了刑罚、保安处分两个抗制犯罪支柱外的第三个支柱,是“特种的刑罚手段”。1
  一、缓刑制度的历史发展
  缓刑作为一种刑罚制度,起源于西方。缓刑制度据认为发源于英国的教士恩赦、司法暂缓、具结释放。教士恩赦,是中世纪教会法庭对教士在某些情况下给予免以受审和惩罚
  的恩遇,后来教士恩赦扩大到教徒,使之享受某种赦免,以避免死刑等严厉惩罚。司法暂缓是指因某种特定情况的存在,暂缓判决,因而被定罪的犯罪人有可能请求获得赦免或请
  求重新审理。具结释放是在某些轻微案件中,被告人交纳了金钱或公开具结,保证以后不再犯,因而免于监禁,获得自由。2但是,这些制度并不是缓刑,它们与缓刑有很大的距离
  。首先,它们不是一种完整的制度化的判决方式,只是特定条件下的个人的宽大措施。其次,这些制度不是以一定先进刑罚思想为基础设立的,而只是对某些被告人的同情、怜悯
  和宽大。最后,这些制度的适用条件、对象都缺乏明确的法律规定,只能由法官任意裁量。3现代意义上的缓刑制度应当是开始于美国的实践。41841年美国波士顿市的一名鞋匠约
  翰.赛古斯特斯志愿为一名酗酒犯保释,以救助这名酗酒犯。后来该犯人控制住了酒量,法官决定免除原来应当执行的监禁刑。此后,赛古斯特斯和他的同伴努力帮助有悔过之心的
  违法者,如嗜酒者、小偷、妓女等,在18年中,他帮助了近2000名罪犯。根据对前1100名罪犯的记录,他声称,只有一人重新违法。19世纪60年代,加迪纳、塔弗茨发展了奥古斯
  塔斯创建的缓刑方法。到1870年波士顿议会将缓刑这种方法法律化,这就是世界上第一个缓刑立法。5
  在大陆法系国家中,法国是最早提出缓刑制度的国家。法国参议院参议员布伦格被称为缓刑之父。布伦格认为缓刑是一个人道的、个别化的、可以避免短期自由刑害处的理想
  药方,从而积极起草缓刑法案并力主其通过。19世纪80年代,随着人道主义思想和刑罚个别化思想的传播,缓刑制度逐渐受到人们的重视。1885年,在罗马举行的国际刑法及监狱
  会议上,缓刑问题被列为会议的议题,与会者对这一制度进行了充分的讨论。1889年8月,在布鲁塞尔召开的国际刑法会议上,正式通过决议,将缓刑作为一种刑罚制度予以推荐。
  随后,各国相继仿效。1891年,法国通过了缓刑法,1892年,卢森堡、瑞士通过了同样的法律。在以后的几年间,葡萄牙、瑞典、西班牙、秘鲁、日本等国家纷纷采用了这一制度6
  。
  在我国,“缓刑”一词最早见于周朝。《周礼·士师》中有“若邦凶荒,则以荒辩之法治之。令移民通则,纠守缓刑”。不过当时的“缓刑”只是作为凶荒之年救灾的一种临
  时措施,还不是一种刑罚制度,更不是现代意义上的缓刑制度。我国的缓刑制度是清末从西方引进的,最早见于1891年颁布的《大清新刑律》。1921年制定的《中华民国暂行新刑
  律》、1928年公布和1935年修正公布的《中华民国刑法》都有缓刑制度的规定。如1935年的《中华民国刑法》第74条规定:“受2年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告,而有下列情
  形之一,认为以暂不执行为适当者,待宣告2年以上5年以下之缓刑,……”7
  在新中国成立初期,尽管系统的刑法典尚未颁布,但在司法实践中已经采用了缓刑这一刑罚制度。1950年5月20日,中央人民政府司法部《关于假释、缓刑、剥夺公民权等问题
  的解释》规定:“缓刑一般适用于对社会危害性较小的、处刑较短的、且依据具体情况又暂不执行为宜的徒刑犯。”这为缓刑的适用提供了一个大致的标准。1952年公布的《中华
  人民共和国惩治贪污条例》首次在法律上规定了缓刑制度,该《条例》第5条规定:“犯贪污罪而有下列情形之一者,得从轻或减轻处刑,或缓刑,或免刑予以行政处分……”而此
  后的有关司法解释中,还对缓刑的使用条件、缓刑的考察以及考察期满后的做法作出了规定。如1953年12月26日,最高人民法院在关于缓刑问题的复函中指出:缓刑适用于对社会
  危害性不大,处刑较轻,并因其他具体情况,以暂不执行为宜的被告,即于判决处刑同时宣告缓刑若干时期。受宣告缓刑的被告,不予关押,也不予管制。如果在缓刑期内不再犯
  罪,表现还好,就可以根本不执行了。1964年8月,最高人民法院的批复中指出:“对于判处有期徒刑缓刑的罪犯,在判决发生法律效力后,人民法院应将判决书送给当地公安机关
  ,由公安机关负责进行监督或交所在单位、基层组织予以监督。罪犯在缓刑考验期间,如果没有再犯新罪,缓刑考验期满,原来的刑罚就不再执行。缓刑期满时,可由负责执行的
  单位向本人宣布,不必办理刑罚执行期满的手续。”8
  1979年7月,在总结新中国成立后适用缓刑经验的基础上,参考世界各国缓刑制度立法的情况,结合我国的实际,在我国第一部刑法典中,设专节对缓刑制度作了具体规定,表
  明我国的缓刑立法和司法进入了一个新的发展阶段。1979年7月1日通过的我国刑法规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现
  ,认为适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于一个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年
  以下,但是不能少于一年。”“对于反革命犯和累犯,不适用缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察,如果没有再
  犯新罪,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,如果再犯新罪,撤销缓刑,把前罪和后罪所判处的刑罚,依本法第六十四条的规定,决定执行的刑罚。”
  1997年刑法在1979年刑法的基础上对我国的缓刑制度进行了修改补充,对缓刑考验制度作了具体的规定。1997年刑法规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子
  ,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑的,附加刑仍须执行。”“对于累犯,不适
  用缓刑。”“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪,或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪与
  后罪所判处的刑罚,依据刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规
  定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”1997年刑法删除了对反革命罪不能适用缓刑的规定,增加了缓刑撤销的规定,从而使我国的缓刑立法更加科学化。
  二、缓刑制度的法律性质
  缓刑是指被判处一定刑罚的犯罪分子,在其具备法定条件的情况下,在一定期限内能够遵守一定条件,原判刑罚就不再执行的刑罚运用制度。
  作为一种刑罚运用制度,缓刑的适用离不开刑种,但是,缓刑并不是刑种,刑法并没有将缓刑列入刑罚体系,缓刑并非执行场所的转移,也不是执行方式的变更。缓刑为补救
  短期自由刑弊端而设置,自身并不是自由刑。所以,在我国刑法中,缓刑只能是自由刑的一项适用制度,即具体运用刑罚的制度。我国刑法将缓刑规定为运用刑罚的制度,体现了
  缓刑的价值,反映了设置缓刑制度的初衷。
  我国的缓刑制度是在一定条件下不再执行原判刑罚的刑罚运用制度。如何理解“不再执行原判刑罚”?第一种观点认为,“不再执行原判刑罚”就是没有执行原判刑罚,因此
  ,不存在执行完结的问题。第二种观点认为,“不再执行原判刑罚”是实质上的刑罚执行完毕,因为缓刑宣告后要进行缓刑监督考察,缓刑监督考察是一种刑罚执行的特殊形式9。
  第一种观点认识到“不再执行原判刑罚”是没有执行刑罚,但是没有提示“不再执行原判刑罚”的法律性质。第二种观点认为“不再执行原判刑罚”是实质上的刑罚执行完毕,不
  符合法理,也违背法律规定,缓刑考验旨在验证被缓刑人员人身危害性大小,如果被缓刑人员人身危害性大,在缓刑考验期间重新犯罪或违反考察监督规定,情节严重,撤销缓刑
  ,依法交付执行;如果被缓刑人员人身危害性小,在缓刑考察期间遵守有关规定,原判刑罚就不再执行。因此,缓刑考验与刑罚执行完全不同,不能因为缓刑考验存在缓刑监督措
  施便认为两者相同。缓刑分两种类型,即刑罚缓期宣告制、刑罚缓期执行制。刑罚缓期执行制又分为附条件赦免制、附条件有罪宣告制。一般认为,我国刑法中的缓刑制度属刑罚
  缓期执行制。10一般缓刑制度,即刑法总则中规定的缓刑制度是附条件赦免制的缓刑。这一点不同于特殊缓刑,即战时缓刑。战时缓刑属于刑罚宣告犹豫制,缓刑考验期满具备法
  律规定条件的,不仅原判刑罚不再执行,而且不以犯罪论处。附条件赦免制的缓刑具有以下特点:缓刑的有罪判决的罪与刑不因缓刑考验期满而消灭;原判刑罚因缓刑期满而免除
  执行,是刑罚执行权的消灭,而不是刑罚的消灭;刑罚执行的免除视为一种赦免。附条件赦免制缓刑中的刑罚执行的免除不是赦免。赦免包括大赦和特赦,现行宪法只规定特赦,
  即国家对受罪刑宣告的特定犯罪分子免除其刑罚的全部或一部分的执行。特赦生效后罪刑宣告依然有效,只是免除原判全部刑罚或原判中的一部分刑罚。赦免需要依特殊程序实施
  。附条件赦免制缓刑中的刑罚执行的免除不是赦免,但由于附条件赦免制缓刑中的刑罚执行的免除与赦免一样,从此意义上出发,附条件赦免制缓刑中的刑罚执行的免除是被称为
  赦免。由于我国刑法总则中的缓刑规定符合附条件赦免制的缓刑特点,认为刑法总则规定的缓刑制度属附条件赦免制缓刑是有道理的。由于刑法总则规定的缓刑制度属附条件赦免
  制的缓刑,“不再执行原判刑罚”应当包括以下涵义:第一,原判宣告罪刑不因缓刑考验期而消灭;第二,原判刑罚因缓刑考验期满而免除执行,不再执行原判刑罚是消灭刑罚执
  行权。11
  由于缓刑制度是在一定条件下不再执行原判刑罚的刑罚运用制度。因此,行为人在缓刑考验期满后,再犯罪不构成累犯。根据刑法规定,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子
  刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是一般累犯;危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或赦免以后,在任何时期再犯危害国家安
  全罪的,是特殊累犯。由于缓刑中的“不再执行刑罚”是免除刑罚执行、消灭刑罚执行权,而不是刑罚执行完毕,也不是赦免,因此行为人在缓刑考验期满后再犯罪不构成累犯。
  这一观点是我国多数学者的观点。12事实上,多数国家及地区刑法也将缓刑期满后又犯罪都不作为累犯对待。如日本刑法关于累犯的规定是:被处惩役者经执行完毕或自免除执行
  之日五年内再犯罪而应处有期惩役时,即为再犯;而其关于缓刑期满的规定是,刑之执行犹豫宣告未被取消而经过犹豫之期间时,刑之宣告失其效力。可见,既然缓刑期满后原判
  刑罚即失去效力,当然不是“执行完毕”,也不是“免除执行”,从而不构成累犯。我国台湾刑法关于累犯的规定是:受有期徒刑之执行完毕或受无期徒刑或有期徒刑一部之执行
  而赦免后,五年之内再犯有期徒刑以上之罪者,为累犯。关于缓刑的规定是:缓刑期满,而缓刑之宣告未经撤销者,其刑之宣告失其效力。台湾学者对此认为:“缓刑期满,而缓
  刑之宣告未经撤销者,则本所宣告之刑即失效,亦即视为自始未受刑之宣告。因之被告所受之宣告者为徒刑,如经宣告缓刑,而于缓刑期满后五年内再犯有期徒刑以上之罪者,亦
  不构成累犯。”13
  三、缓刑制度的存在价值
  缓刑自诞生以来,受到普遍的欢迎,缓刑成为国家控制犯罪的重要刑罚制度。虽然有人也曾对缓刑提出非议,但多数人对缓刑持肯定态度,对缓刑制度的未来充满信心,如美
  国学者克莱门斯·巴特勒斯认为,缓刑是对付犯罪的明智政策,是刑事政策中最重要的政策之一,在预防犯罪工作中,能够而且将继续担负重任14。缓刑能够被人们接受,受到人
  们的肯定和欢迎,被规定在很多国家的刑法中,都是因为缓刑具有重要的价值。缓刑产生与发展的历史自身就证明了缓刑的价值。
  概括地说,缓刑的价值有以下几点:
  第一,缓刑有助于避免短期自由刑的弊端,最优化地发挥刑罚的功能。缓刑的具体适用,能够使犯罪分子在感受到刑罚的威慑力,畏惧暂缓执行的刑罚可能被实际执行的条件
  下,在不被关押、由特定机关予以考察的过程中,更自觉地检点自己的行为、改恶从善、争取光明,从而避免了被实际执行短期自由刑而带来的与社会隔绝、重返社会困难、罪犯
  间交叉感染等现象的弊端,实现刑罚的惩罚、威慑、教育、改造等功能。
  第二,缓刑有助于更好地实现刑罚的目的。刑罚的目的之一,是预防犯罪人重新犯罪。实现刑罚目的的途径,主要是对犯罪人判处并执行刑罚。但基于刑罚个别化的原则判处
  缓刑,是判处刑罚并保持执行可能性的条件下,暂缓刑罚的执行。是否被撤销缓刑,取决于缓刑犯对自己的自律,即取决于犯罪人的主观努力,在以自律为主的社会生活中,有利
  于促使犯罪分子自觉地约束自己的行为,获得刑罚特殊预防的效果。较之将罪犯收押于监禁设施内执行刑罚,在以他律为主的监禁生活中获得的特殊预防效果,相对更为科学。
  第三,缓刑是实现刑罚社会化的重要制度保障。被宣告缓刑的犯罪分子不脱离家庭、社会,可以继续从事原有的工作,避免了因执行实刑给其本人和家庭带来的不利影响,即
  可以使其不致因犯罪而影响履行自身负有的家庭和社会义务、使其既感受到法律的威严,也亲身体会到法律、国家和社会的宽容,从而较自觉地完成改造任务,收到比执行实刑更
  好的效果。
  第四,缓刑的适用能减少国家经济支出。从经济角度看,刑罚执行是一种经济投入,即国家通过人力、物力、财力投放,以实现预防犯罪的目的。如果将刑罚执行视为一种经
  济投入,那么不能不考虑刑罚执行的效益问题,即刑罚执行中的投入与产出关系。对于可以不执行刑罚、减少执行或不实行刑罚就能改造好的罪犯,对其适用缓刑,不将罪犯投入
  监狱,无疑减少了国家在刑罚执行方面的投入,具有减少国家经济支出的价值。
  四、 缓刑制度的适用条件
  缓刑是对被告人确认有罪后在一定期间不宣告其有罪或对被告人判处刑罚后暂不执行,仍然将其留在社会上进行考察改造,经过一定时期的考验之后,没有出现应取消缓刑的
  情况,则不宣告对其所科处的刑罚或所判处的刑罚不执行。这一特性,决定了它不可能对任何犯罪都使用,使用缓刑必须具备一定的重要条件,这在世界各国的缓刑制度中概莫能
  外,但使用缓刑的具体条件,各国不尽相同。有的国家以特定之罪作为适用缓刑的首要条件,有的以所判处刑罚的轻重为前提,大多数国家是以限定的犯罪类型和刑之轻重为适用
  的前提条件。从绝大多数国家的法律规定看,使用缓刑的条件,首先是被宣告为轻罪或短期自由刑、拘役的犯罪分子。如俄罗斯刑法典第73条规定对被判处劳动改造、限制军职、
  限制军纪管束或剥夺自由、不服刑亦可能得到改造的被判刑人,法院可以判处缓刑。德国刑法典第56条规定:缓刑适用于被判处一年以下自由刑或者被判处两年以下自由刑的具有
  特别情况的犯罪人。巴西刑法规定:对于被判处三年以下自由刑或拘役者,可以适用缓刑,但缓刑不适用于附加刑。法国刑法典第132-30条、第132-41条、韩国刑法典第59条、第
  62条对此也作出了规定。其次是适用于暂不执行或暂不宣告为适当者。至于什么是“适当者”,各国的规定不尽一致。如匈牙利刑法典第55条规定:“只对法院预料使用缓刑有良
  好效果的行为人适用缓刑”。捷克和斯洛伐克刑法典第24条规定:缓刑只适用于不抵触重大公共利益和法院根据被判刑人的过去活动和案件的情况,认为虽不执行刑罚也能过劳动
  人民诚实生活者。日本刑法第25第规定:缓刑只适用于以前没有受过监禁以上刑罚之宣告者,或虽被处监禁以上刑罚,但从执行终了或获得免除执行的那一天起,已逾五年以上未
  曾再被处监禁以上刑罚者,或虽曾被处监禁以上刑罚但经缓刑的人,被处一年以下的惩役或监禁,情节特别可悯者,也可暂缓执行(如具有宽恕动机、少年犯、精神不健全者等)
  。有的国家将暂不宣告或暂不执行的适当者,解释为可望悔悟之犯人,或有悔改希望之犯罪分子。15
  我国刑法第72条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”第74条
  规定:“对于累犯不适用缓刑。”这是一般情况下缓刑适用的一般规定,另外,法律还规定了特殊情况下缓刑适用的条件,分述如下:
  (一)一般情况下缓刑的适用
  根据我国刑法第72条、第74条的的规定,适用缓刑需符合三个要件,即前提要件、实质要件、排除要件,只有同时具备以上三个要件,才能适用缓刑。
  第一,前提要件。缓刑适用的前提要件即缓刑适用的对象。缓刑是短期自由刑的替代措施。因此,缓刑的对象应是可能被判处剥夺短期自由型的犯罪分子,而不能是被判限制
  自由的犯罪分子,如被判处管制的犯罪分子。缓刑适用于被判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子,这就是缓刑适用的前提条件。被判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子,
  必须是“以犯罪事实为依据、以刑事法律为准绳”所得出的量刑结果。
  第二,实质要件。缓刑适用的实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会。缓刑适用是为了促进犯罪分子改恶从善,减少刑罚执行的人力
  、物力、财力支出,但是缓刑价值的实现必须建立在缓刑人员缓刑后确实不致危害社会的基础上,如果不能保证缓刑人员缓刑后不致危害社会,缓刑价值的实现无疑像空中楼阁,
  不但如此,而且可能还给社会带来危害,引发公众对缓刑制度合理性的怀疑。因此,缓刑适用需要建立在认为缓刑后确定不致再危害社会的基础上。在缓刑适用中,缓刑人员适用
  缓刑后确定不致再危害社会是缓刑适用的关键要件。16
  对犯罪分子适用缓刑不致再危害社会是一种主观判断,是一种预测,然而这一预测并非没基础的猜测,而是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现进行的。
  所谓情节,是指事物存在和变化的情状与环节。犯罪情节包括:犯罪分子主体情况;犯罪目的、犯罪动机等主观方面情况;犯罪行为、侵害对象等犯罪客观方面情况。犯罪分
  子的主体情况包括犯罪分子年龄、身份、生理功能、精神状态等,如年龄小者,由于其认识事物能力和控制自己行为能力较差,同时可塑性大,在同等情况下,可优先考虑适用缓
  刑。犯罪主观方面的情况包括罪过、犯罪目的、犯罪动机、认识错误等情况,故意犯罪的主观恶性大于过失犯罪的主观恶性,犯罪动机卑鄙的犯罪者主观恶性大于犯罪动机良好的
  犯罪者。犯罪客观方面的情况包括犯罪的手段、犯罪的结果、犯罪的环境等,如果犯罪分子的犯罪手段残酷、狡猾,这表明犯罪分子人身危害性较大,不宜于适用缓刑;如果犯罪
  分子在“严打”时顶风作案,这表明犯罪分子人身危险性较大,也不宜适用缓刑。此外,犯罪情节还包括犯罪形态、防卫过当、避险过当等。在同等情况下,对犯罪未遂者、犯罪
  中止者,可以考虑适用缓刑,而不考虑对犯罪既遂者适用缓刑;在同等情况下,对从犯、胁从犯可以考虑适用缓刑,而不考虑对主犯、教唆犯适用缓刑;在同等情况下,对防卫过
  当者、避险过当者亦可以考虑适用缓刑。
  所谓悔罪表现,是犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。悔罪表现形式是多种多样的,对悔罪表现主要可以从以下几个方面考察:认罪态度好的情况,犯罪中止情况,投案
  自首情况,立功情况,坦白交待情况,积极退赃情况,积极抢救被害人情况,积极赔偿被害人经济损失情况,为财产刑的执行积极提供财产保证情况等。具有上述情况,在符合法
  律规定的其他条件情况下,可以考虑适用缓刑。如果行为人犯罪后,有与上述表现相反的行为,如不认罪者、拒不如实交待罪行者、交待罪行避重就轻者、隐藏罪行者、与同伙串
  供者、与同伙订立攻守同盟者、犯罪后逃跑者、放任犯罪损害扩大者等,均不宜适用缓刑。
  在司法实践中,认定行为人是否“不再危害社会”,除考虑犯罪分子犯罪情节是否恶劣、犯罪分子是否有悔罪表现外,还应考虑犯罪分子的罪前表现,犯罪是犯罪分子个人意
  志不良选择的结果,而这种严重不良选择是长期不良选择的积累导致的质变。因此,犯罪前的表现反映犯罪分子意识的顽固程度及对其改造的可能性。对那些一贯遵纪守法偶然犯
  罪的、初次犯罪的,如防卫过当者,可考虑适用缓刑,对那些一贯违法违纪者,不考虑适用缓刑。
  第三,排除要件。排除要件是指法律明文规定排除缓刑适用的情形,如我国刑法规定累犯不适用缓刑。
  在行为人同时具备以上三个法定要件时,司法机关可以对犯罪分子适用缓刑。在适用缓刑时,要严格依照法律规定的条件进行,既反对对符合适用缓刑条件者不适用缓刑,同
  时也反对对不符合缓形条件者适用缓刑。
  (二)特殊情况下缓刑的适用
  第一,行为人犯数罪时,可否适用缓刑?有观点认为,在行为人犯数罪的情况下,不应对行为人适用缓刑。其理由是:一人犯数罪,表明行为人社会危险性和人身危险性较大
  ,不能轻信其不致再危害社会,所以不应对行为人适用缓刑。17但笔者认为数罪并罚与缓刑并不排斥,只要行为人被数罪并罚后决定执刑的刑罚符合缓刑的条件,就可以适用缓刑
  。在行为人犯数罪情况下应当慎重适用缓刑,因为行为人犯数罪是不宜于缓刑适用的犯罪情节,但是,慎重适用缓刑并非不适用缓刑,缓刑适用除考虑行为人犯数罪这一情节,还
  需要考虑其他因素,如果犯罪分子所犯数罪时间差距比较长,其他犯罪情节较轻,悔罪表现较突出,有立功表现,在这种情况下,应当对犯罪分子适用缓刑。总之,不能认为一个
  人犯数罪就不能适用缓刑,缓刑能否适用关键是看犯罪人的综合情况是否全部具备法定的适用缓刑条件。但法律有明确规定不适用的除外,如最高人民法院《关于对贪污、受贿、
  挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》指出:对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯,或者犯有数罪的,不适用缓刑。
  在犯罪分子犯数罪情况下缓刑的适用,应是在对数罪分别定罪量刑的基础上,依据数罪并罚原则决定执行的刑罚,而后针对执行刑宣告缓刑,并确定缓刑考验期。因此,对数
  罪适用缓刑应以数罪并罚原则决定的执行刑为基础,不能以每个罪分别判处的宣告刑为基础。
  第二,附加判处剥夺政治权利是否可以适用缓刑?我国刑法关于缓刑适用对象的规定,只是限于被判处拘投或者三年以下有期徒刑的犯罪分子,对于行为人被判处附加剥夺政
  治权利后是否可以适用缓刑,法律没有明确规定,司法机关也没有专门解释。因此,刑法学界存在不同的观点:第一种观点认为,没有被附加剥夺政治权利刑的犯罪分子,才能适
  用缓刑,被附加剥夺政治权利刑的犯罪分子,不能适用缓刑。因为被附加剥夺政治权利的,都属于严重破坏社会秩序的犯罪,对这种犯罪人适用缓刑,会造成罪与刑不相适应的矛
  盾。第二种观点认为,不能认为被附加剥夺政治权利刑的犯罪分子,不能适用缓刑。我国刑法规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”这里的“
  附加刑”包括剥夺政治权利。上述主张将附加刑判处剥夺政治权利排除在适用缓刑对象之外,实质上是违背我国刑法规定。18笔者同意第二种观点。认为被附加剥夺政治权利刑的
  犯罪分子,不能适用缓刑的观点没有法律依据,对被附加剥夺政治权利的犯罪分子适用缓刑与缓刑设立的精神并不冲突。实际上, 剥夺政治权利包括两种情形:一是对于那些罪行
  严重的犯罪分子附加判处剥夺政治权利;二是根据某些犯罪特征附加判处剥夺政治权利。在第一种情况下,固然不存在适用缓型的问题。但在第二种情况下,如果犯罪情节较轻,
  又符合适用缓刑条件的,完全可以成为缓刑的适用对象。19
  第三,累犯是否可以适用缓刑?不同的国家有不同的规定,如瑞士联邦刑法典第41条第1项规定:如果被判刑人在犯罪前五年中因故意犯重罪或轻罪而被科处重惩役或三个月以
  上监禁刑的,不得推迟执行。法国刑法典第132-30条第1款、第133条第1款规定:只有当被告在其犯罪行为前五年内未因普通法之重罪或轻罪被判处徒刑或监禁刑者,始得适用缓刑
  。意大利刑法典第164条、日本刑法典第25条等也有类似规定。也有些国家没有明确规定,如德国刑法典、俄罗斯联邦刑法典等都没有对此做出明确的限制性规定。有的学者认为,
  初犯、累犯不可作为绝对根据,而应以犯罪性质轻微、改善较易的犯人为对象,主张不需以累犯初犯为限制。20笔者认为,我国刑法的规定是妥当的。我国刑法规定的累犯是故意
  犯的累犯,累犯不仅表明了其人身危险性较大,而且已经因其行为丧失了公众对其自新之信任。同时,刑罚不仅仅以改善为目的,且必须告诫犯罪人不得轻易实施犯罪,起到促进
  形成守法习惯的功能。累犯不适用缓刑的规定,体现了刑罚的锋芒所向,而对于犯罪人来说,也是一种警告。累犯由于其屡次犯罪,已经丧失了国家和社会对其自新的信任,“对
  于一个反复犯罪的累犯,很难得出今后不再有社会危险的结论”。21事实上,即使在刑法没有对累犯是否可以适用缓刑做出禁止性规定的国家,也认为累犯是决定是否适用缓刑的
  重要判断依据,只是将这一判断交由法官去决定。如俄罗斯联邦刑法典第73条并没有明确限定累犯不得适用缓刑,但是其第2款规定:“在判处缓刑时,法院应当考虑犯罪的性质和
  社会危害的程度,犯罪人的身份,以及减轻情节和加重情节”,而第63条规定的“加重情节”的第一项就是“多次犯罪,累犯”,显然累犯适用缓刑受到了明显的限制。累犯是否
  适用缓刑与对累犯和缓刑的性质认识有关,适用缓刑的实质条件就是确定“适用缓刑不致再危害社会”,而累犯因其再次犯罪表明其具有较强的人身危险性,因此即使累犯不一定
  具有人身危险性,但是已经使得法官难以确定对其适用缓刑就“不致”再危害社会,也即“累犯本身的特点与缓刑的适用条件相冲突”22。对累犯适用缓刑是否在立法上明确限制
  ,更多取决于各个国家的立法习惯。尽管规定累犯一律不得适用缓刑显得有些武断,累犯适用缓刑也可能“不致再危害社会”,但是依据我国目前的司法环境以及面临的犯罪形势
  ,我国刑法的规定是比较符合实际的。
  
第二章  我国缓刑制度存在的主要问题
  
  我国的缓刑制度经过几十年的司法实践,已经比较成熟,特别是现行刑法在1979年刑法的基础上,进行了修改和补充,使这一制度更加符合中国的国情,也更加完善,在同犯
  罪行为作斗争中发挥了很好的作用。但同时也应该看到,任何制度都不可能是尽善尽美的,只有在不断的发展中,才能不断地得到完善。
  我国缓刑立法中存在的主要问题,笔者认为可以概括为以下几点:
  一、缓刑适用条件过于原则
  刑法第72条规定:“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可宣告缓刑。”这一条件中的“犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现”,可以说是法
  官作出缓刑决定的客观依据,“确实不致再危害社会”是法官在以上客观依据的基础上所作出的主观判断。而最终是否对犯罪分子适用缓刑,取决于法官的主观判断,即看犯罪分
  子是否会“危害社会”。如果法官根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会,就可能决定对其适用缓刑,否则,可能就不会适用缓刑。问题是,以
  犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现来判断,并决定犯罪分子“不致危害社会”是否得当?犯罪情节反映了犯罪分子的主观恶性,是在犯罪分子的行为已经被确定为犯罪的前提下,能
  够影响社会危害程度的各种具体事实情况,如犯罪的目的、动机、手段及犯罪所造成的后果等。从此角度考虑可以将其作为判定犯罪分子是否再危害社会的依据之一,但是到底犯
  罪情节是怎样的才是不致再危害社会,我国刑法并未规定。以一般思维可推知,犯罪情节较轻可适用缓刑,犯罪情节较重则不能适用缓刑。反观我国刑法分则中的规定,部分犯罪
  是情节严重方能构成的。而这部分的犯罪一般是轻罪,其人身危害性体现较弱,犯罪人一般经刑罚之宣告便足以起到警戒作用,不会再危害社会,如犯罪人所犯之罪符合缓刑的形
  式条件,适用缓刑是十分恰当的。但如按刑法第72条中的“根据犯罪情节和悔罪表现”来判断,则这部分犯罪属情节严重,显然又不能适用缓刑。于是便出现了刑法总则中的条文
  和刑法分则中的条文不相匹配之矛盾,需要对“犯罪情节”变通方能使缓刑制度适用于该类犯罪的情形。如果严格按照总则即刑法第72条的规定,则这部分犯罪虽符合缓刑适用之
  形式要件,但由于情节严重而不符合缓刑适用之实质要件,不能适用缓刑。因此,刑法第72条规定的把“犯罪情节”作为缓刑是否适用之根据有所不妥。同样,悔罪表现更是靠法
  官的主观判断,在实践中,有的犯罪分子在判决前预交罚金,有的法官理解为悔罪表现,有的则认为罚金是并罚的,本来就应该缴纳,不能体现有悔罪表现。这是因为在立法上没
  有统一的、具有可操作性的具体标准,在司法实践中必然造成同一犯罪情节和悔罪表现,在不同的法官手里,会得出不同的预测结论。同时,由于没有统一的、明确的评价标准,
  给法官的判决带来了一定的困难。这必然造成该缓刑的得不到缓刑、不该缓刑的被缓刑了,使缓刑具有很大的随意性。
  二、缓刑适用范围过于狭窄
  我国刑法第72条只规定了对于被判处拘役、三年以下有期徒刑犯罪分子可以使用缓刑,而对于其他刑种的犯罪分子,即使符合确有悔罪表现、确实不致再危害社会的条件,也
  不能使用缓刑。现行刑法规定的缓刑适用对象条件较狭窄,不利于扩大缓刑的适用,制约着缓刑制度教育改造罪犯功能的全面发挥。缓刑不仅为避免短期自由刑之弊害,而且积极
  地作为鼓励犯罪性较微的机会犯人自新之方法23。缓刑作为刑罚替代措施,必然会扩大其适用范围,最大程度的发挥其效用。在适用缓刑的刑罚种类上,可以对判处罚金、剥夺政
  治权利的罪犯适用。日本刑法第25条规定:对于被宣告50万以下罚金的适用缓刑,法国刑法典第132-31条规定:对于自然人判处五年以下监禁、罚金或日罚金、限制或剥夺131-6条
  所指之附加刑,没收刑除外;判处第131-10条所指之附加刑,没收刑除外;关闭机构及张贴决定,适用普通缓刑。在适用的主体上,还可以对法人适用缓刑,如法国的普通缓刑就
  可以适用于法人犯罪。24
  三、缓刑考察机构规定不科学
  刑法第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或基层组织予以配合”。这一规定说明,我国的缓刑执行机关是公安机关。公安
  机关作为缓刑的执行机关,不管是在理论上,还是在实践中都存在诸多的问题。首先,从理论上讲,公安机关执行缓刑与公安机关作为刑事侦查机关的身份和职能不相称,同时也
  违背了“分工负责、相互配合、相互制约”这一刑事诉讼基本原则。其次,从实际执行的情况看,公安机关的主要任务是打击现行犯罪,同时还负责维护日常社会治安和担任安全
  保卫的工作,任务十分繁重。而基层公安机关的警力又比较薄弱,往往难以抽出专门的警力负责对缓刑犯的考察工作。因此,实践中,由公安机关考察,往往是流于形式。也正因
  为如此,也导致审判机关认为缓刑考察难以得到有效的执行,在审判实践中也就有意少适用或者根本不适用缓刑。25
  而在我国刑法第75条所规定的缓刑犯在缓刑期间必须遵守的四项义务中,“遵守法律、行政法规”是每个公民都必须做到的,对缓刑犯来说,没有什么特殊的意义;“按照考
  察机关的规定报告自己的活动情况;遵守考察机关关于会客的规定;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。”,其监督的主体显然是公安机关而不是缓刑犯所在
  的单位或者基层组织。如上所述公安机关的考察都流于形式,所在单位或基层组织更无法履行配合的任务,使得缓刑的考察义务无法做到社会化,也使得法定的配合任务无法得到
  落实。而且改革开放以来,我国的社会结构发生了巨大的变化,社会的各个群体、阶层、社区、团体利益分化趋势明显,个人利益与社会小团体利益受到日益尊重与重视,公民的
  自由度较过去有了很大的提高。一方面每个公民的人身依附性弱化,人身独立性加强,另一方面相对应的各类经济单位、社会组织日益受自身利益的驱动,表现出追求最大经济利
  益的取向,从而导致对个人约束的不断弱化,职工对单位的依附关系逐步解除,与单位形成平等独立的契约关系。单位一般只对职工上班时间内的职业事务进行管理,而不予干涉
  职工的其他问题,且一般来说,只要职工因犯罪被判刑,单位即解除与职工的劳动合同。纵使单位未解除与缓刑犯人的劳动合同,单位也都有自己的专业性事务,经营性单位面临
  激烈的市场竞争,生产销售服务忙得不亦乐乎,无人力、时间去配合对缓刑犯人的考察,其他单位亦然。而另一配合考察的基层组织也有其独特的一面,它即非一级政权,却又行
  使许多政府公权力。刑法第76条所指的基层组织是指基层群众自治组织包括居民委员会和村民委员会,是依法行使民主权利,实现自我管理、自我教育、自我服务的组织。26基层
  组织主要处理一些公共事务,该组织和自治成员之间的关系比较松散。由于缓刑犯人需要有针对性的社会感化,对基层组织来说此事无关痛痒,基层组织对与已无直接关联的考察
  缓刑犯人的事务的配合难以达到法定之目的。因此,刑法第76条的规定形同虚设,在实践中基本得不到执行。
  四、对缓刑犯的执行缺乏规定
  对人民法院判处的死刑缓期两年执行、无期徒刑、有期徒刑罪犯的执行程序、管理方式、教育改造手段、罪犯的权利义务、奖惩等,在我国监狱法中都有明确的规定,而对于
  缓刑犯该如何执行、执行的程度、考察措施和方式等方面缺乏具体系统的规范性规定,导致缓刑的考察与监管不同程度地存在以下问题:第一,交付监管脱节。在缓刑犯的交付监
  管上,审判机关与公安机关之间尚未建立有效、规范的交付制度,如对于缓刑犯该如何执行、法律文书如何送达、罪犯如何交接等。目前法院在交付缓刑犯时,有的只填发缓刑犯
  交付考察通知书,送交公安机关执行;有的法院做出判决后,让缓刑犯凭判决书自行向所在地派出所报到;有的法院在缓刑判决生效后迟迟不将交付监管文书送达公安机关,有的
  甚至没有送达。有的缓刑犯本应及时凭判决书向当地公安机关报到,但却有意或无意的不去报到、迟去报到;还有的缓刑犯在判决书作出后未向公安机关报到就外出打工,造成缓
  刑犯事实上的脱管。由于审判机关和执行机关工作衔接不够规范、及时,在实践中基层派出所未能全面及时掌握本辖区缓刑犯的情况时有发生,使得对缓刑犯的考察和监管工作难
  以全面有效开展。第二,在缓刑犯的考察与监管上,存在做表面文章而流于形式的现象。由于对考察组织的组成及其职责、考察的方式和措施等无章可循,各地在实际工作中存在
  较大的差距。对缓刑犯的考察责任只落实在纸上,实际上放任不管,从而削弱了缓刑制度的社会和法律效果。第三,对缓刑考察监督缺乏规范化的制约机制,缓刑犯在缓刑考察期
  间的权利、义务和奖惩,以及对缓刑犯执行的监督都没有具体的规定,这必然造成司法实践中执法的不协调,不利于充分发挥缓刑制度的作用。
  五、立法上没有体现对未成年人的特殊保护
  对于未成年犯采取特殊保护的刑事法律政策,注重教育感化,这是世界性的发展趋势。世界各国在对未成年嫌疑人所采取的强制措施,未成年犯的量刑、行刑,对未成年犯的
  奖惩以及未成年犯刑满释放以后的待遇等方面都有特殊的规定。我国20世纪80年代中期以后,各地基层法院纷纷成立了专门审理未成年人犯罪案件的少年法庭,体现了对未成年犯
  的司法保护。监狱系统专门设立了未成年犯管教所,专门教育改造未成年犯,体现了未成年犯教育改造的特殊性。而现行的缓刑制度未能体现这一特殊情况,无论在适用缓刑的条
  件、缓刑的考察,还是缓刑的效果等方面都未作出区别对待。从立法上看,我国法律对成年犯和未成年犯一视同仁,形式上是公平的,但实质上不公平的,没有顾及未成年人的特
  殊情况,是一种不科学的规定。未成年人可塑性强,较易改造,如果不适用缓刑而用监禁刑,则容易使未成年人进一步受犯罪的感染。但我国刑法却未体现未成年人的特殊情况,
  我国刑法第72条规定是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现来决定适用缓刑而与犯罪分子是否成年无关,而在司法实践中,同等情况下对未成年犯人却大量适用缓刑,造成了立法
  与司法的不统一,立法与司法明显脱节。
  六、缓刑撤销条件的规定不合理
  我国刑法第77条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,
  把前罪和后罪所判决的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管
  理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”根据该条之规定,三种情形下应当撤销缓刑:一是在缓刑考察期限内犯新罪;二是判决宣告以前还有其他罪没有判决的;
  三是在缓刑考察期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的。就第一项而言重新犯罪自然是对社会的危害,撤销缓刑自不待言。但第
  二项和第三项的规定不是那么完善。第二项为判决宣告以前还有其他罪没有判决的,该罪是否在追诉时效之内未明确规定,因为已过追诉时效的罪也未经法律判决。尽管我们根据
  文义之推理可知“其他罪”应为追诉时效内之罪,但法律用语应明确,才不致产生歧义。因为随着时效的经过,遭破坏的社会秩序归于平稳,而犯罪者亦因较长时间正常生活于社
  会不危害社会而回复为正常人,不需惩戒已经顺利回归社会。因此,如果以已过追诉时效的犯罪为据而撤销缓刑,显然是不合理的。第三项规定中的“情节严重”过于模糊,目前
  并没有明确的界定,何谓“情节严重”?违反哪些“法律、行政法规或者监督管理规定”也没有具体界定,法官具有较大的自由裁量权。由于我国目前法官地位难以独立,容易因
  各种人情与关系发生权力滥用。因此,“情节严重”应再作细化规定。
  
第三章  完善我国缓刑制度的若干建议
  
  根据前文笔者对我国缓刑制度的实际认识,结合多年审判工作经验,借鉴国外缓刑制度立法的先进经验,笔者认为,我国缓刑制度在立法上有必要从以下几个方面进行改革和
  完善。
  一、缓刑的实质性条件要规定具体
  我国刑法第72条第一款规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。”
  什么样的犯罪情节和悔改表现,能够推断“确实不致再危害社会”?我国刑法对此没有规定统一的、可参照的标准,这就使法官在实践中不知所措,很难把握。而且,“确实不致
  再危害社会”这样的措词,尽管语义上十分明确,但从立法技巧上,似乎略显生硬,因为这可能导致一些法官产生这样的认识,即如果缓刑犯在考验期内又实施了危害社会的行为
  ,正好反证了法官的判断结论是错误的,因而怕承担风险而不愿多判缓刑,司法实践中缓刑的适用率偏低,是否与此有一定关系,值得研究。①
  因此,建议对缓刑适用实质条件做出明确化和具体化的规定,但同时赋予法官必要的自由裁量权。“犯罪情节”是体现行为社会危害程度和行为人人身危险性程度,在定罪量
  刑中必须予以考虑的各种具体事实情况,可从以下几个方面把握:(1)犯罪分子的主体情况,包括犯罪分子年龄、身份、生理功能、精神状态等。同等情况下,少年犯由于认识事
  物能力和控制自己行为能力较差,可塑性大,可优先考虑适用缓刑。(2)犯罪的主观方面,包括罪过、犯罪目的、犯罪动机、认识错误等情况。故意犯罪的主观恶性大于过失犯罪
  的主观恶性,同等情况下,优先考虑后者适用缓刑。(3)犯罪客观方面的情况,包括犯罪的手段、犯罪的结果、犯罪当时的环境、时间和条件等。如犯罪手段残酷、狡猾,表明犯
  罪分子人身危险性较大,不宜适用缓刑。一般来说,犯罪危害结果大的不适用缓刑。(4)犯罪形态、防卫过当、避险过当等。在同等情况下,对犯罪未遂者、犯罪中止者可以考虑
  适用缓刑,对从犯、胁从犯也可适用缓刑。“悔罪表现”是犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。悔罪表现突出,行为人主观恶性和人身危险性相对就较小。可以从以下几个方
  面考察:(1)认罪态度情况。认罪态度好,在符合其它条件的情况下,可考虑适用缓刑。(2)犯罪中止情况。中止犯一般都具备悔罪表现,应尽可能地考虑适用缓刑。(3)投案
  自首情况。投案自首是犯罪以后的一种悔罪表现,在符合其它条件的情况下,也应考虑适用缓刑。(4)立功情况。犯罪分子具有立功表现,表明了其悔过自新的实际行动,在符合
  其它条件的情况下,也应考虑适用缓刑。(5)坦白交待情况。对于那些认罪坦白态度好的,在符合法律规定的其它条件下,应考虑适用缓刑。(6)积极退赃情况。积极退赃,表
  明犯罪分子具有悔罪表现,在符合其它条件的情况下,可考虑适用缓刑。(7)积极抢救、赔偿损失情况。表明犯罪分子有悔罪表现,在符合其它条件的情况下,可考虑适用缓刑。
  同时,建议结合犯罪行为的具体情况将适用缓刑的条件和对象具体化。可以通过司法解释将适用缓刑的情况分为以下三种:一种是应当适用缓刑。如,被判处三年以下的过失
  犯罪、共同犯罪中的胁从犯、防卫过当或避险过当构成的犯罪等等,这些犯罪主观恶性不大、社会危害性小,有的是因为偶然不慎触犯刑法,犯罪后都会对自己的行为痛恨不己,
  适用缓刑不会再危害社会,对于这类犯罪应当明确规定适用缓刑。第二种是可以缓刑。这种情况主要适用于判处三年以下的经济犯罪和国家公务人员犯罪。第三种是明确规定不予
  缓刑。如被判处三年以下的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯和教唆犯等。这些犯罪分子主观恶性较大,社会危害性较之前两者要严重得多,应当明确规定不适用缓刑。刑法对于累
  犯已有了明确的规定,但对其他情况并没有涉及。
  另外,建议对缓刑犯的适用进行再犯预测。犯罪是犯罪分子个人意志不良选择的后果,而这种严重不良选择是长期不良选择的量的积累导致的质变。认定行为人是否“不致再
  危害社会”,除考虑犯罪分子犯罪情节是否恶劣、是否有悔罪表现,还应考虑犯罪分子的罪前表现,犯罪分子的罪前表现反映着犯罪分子犯罪意识的顽固程度及对其改造的可能性
  。28如何确保罪犯被判缓刑后“不致再危害社会”?这就涉及到再犯预测问题。我国可借鉴国外的经验,在适用缓刑前对犯罪分子进行人格调查,在适用缓刑前可征求犯罪分子住
  所地、工作单位意见,以提高再犯预测的准确度,降低缓刑适用的风险。
  预测缓刑人员是否不再犯罪要以犯罪分子人格调查为依据,人格调查不仅影响刑事司法,而且影响着刑事立法。所谓人格调查,又称判决前的调查,指为了在刑事程序上对每
  个犯罪人都能选择恰当的处罚方法,使法院能在判决前的审理中,对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。人格调查的内容一般应当是能够证明犯罪人的人身危险性
  的有关事项。29人格调查可设定为以下事项:1、犯罪与违法行为的调查。主要是调查犯罪分子的犯罪与违法经历。2、社会调查。包括以下内容:(1)了解罪犯家庭、父母和兄弟
  姐妹的情况,监护人的住址、职业、资产、健康情况,父母的个性与和睦情况。如家庭内的气氛、生活规律、家庭的理想程度、犯罪分子的父母与妻子的态度和关系。(2)犯罪分
  子学历、学习成绩、嗜好、对学校老师的态度、退学理由与升学愿望。(3)居住地和近邻的情况,近邻对犯罪分子的信任和感情程度,以及家庭迁移的情况,犯罪分子过去及现在
  的交友情况。(4)就业历史,转退职业和理由、出勤状况、工作成绩、对工作抱有的希望和态度、与同事的关系。(5)犯罪分子过去与现在的经济收支情况、资产、负债的理由
  、偿还的能力与计划。(6)犯罪分子的病历、过去及现在的身体情况。(7)犯罪分子的道德品质、宗教信仰、娱乐、习惯、兴趣。(8)婚姻与生活情况。3、调查确认。调查人
  员经过访问犯罪分子的家庭、近邻、学校、单位以及会见其家庭、邻人、雇主、同事等人员,或采用电话、书信等手段了解其周围的环境,确认调查的真实性。4、身心鉴定调查。
  可以委托精神医学、神经医学、法医学等各方面的专家组成鉴定机构,对犯罪分子的身心进行鉴别。
  二、扩大缓刑的适用范围
  缓刑最初是作为短期自由刑的替代措施出现的,是典型的非监禁刑,其目的是为了避免短期自由刑的弊端并更好地促使犯罪人重返社会。短期自由刑的弊端历来为学者所诟病
  ,认为其不仅没有改造效果和威慑效果,反而可能使得犯罪人变得更坏,不利于其回归社会。30同时,从行刑人道化的角度考虑,缓刑也给犯罪人一个避免刑罚烙印、改过自新的
  机会。但是,缓刑制度发展到后期,其已经不仅仅局限于消极的避免短期自由刑的弊端,而转为积极的追求促使犯罪人更好的社会化,因此缓刑的内容与形式都已经不再局限于短
  期自由刑的替代措施,而成为包括短期自由刑在内的整个刑罚替代措施,故此缓刑的适用范围日渐加宽,随着刑罚理论的发展和行刑人道化、科学化在中国的发展,缓刑的适用范
  围必然会越来越广,突破作为短期自由刑替代措施的限制。笔者认为依据中国目前的实际情况,可以考虑增设罚金刑的缓刑。
  罚金刑的缓刑,是指对判处罚金刑的犯罪人,由于其具备法定的条件而宣告在一定期间内暂缓罚金刑的执行,如果他在这段时间内没有重新犯罪的话,则不再执行原判的罚金
  刑,即一种附条件的不执行原判罚金刑的刑罚制度。我国刑法中对罚金刑未采用缓刑制度。按照第72条的规定,“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的
  犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。”可见,我国刑法中的缓刑制度是对有期
  自由刑而言的,如果拘役或有期徒刑附加罚金,拘役或有期徒刑缓刑,定有罚金刑缓刑,但在理论上存在着肯定与否定两种意见。
  持赞同说的学者认为应当建立罚金刑缓刑制度,主要理由是:第一,自由刑的缓刑是为了补救短期自由刑的缺陷而设立,但其另一作用在于鼓励犯罪人自新,罚金刑也是如此
  。自由刑尚可以缓刑,那么轻于自由刑的罚金刑也应当允许适用缓刑。第二,根据刑法分则的规定或者数罪并罚的结果,常有自由刑与罚金刑并科的情况,如果只允许自由刑可以
  适用缓刑,而财产刑却不能适用缓刑,不仅理论上根据不足,而且适用上亦多不便。第三,为了顾及贫困的受刑人及其家属的生活,由刑罚衡平的观念出发,也应予以缓刑。第四
  ,对于过失犯或主观恶性较小的初犯,如因无法缴纳罚金刑而易科自由刑,事实上与科处短期自由刑无异,有违设立罚金刑的旨趣,因而应当尽量易科处分,而适用罚金刑缓刑制
  度。31
  反对说的学者则认为罚金刑不能适用缓刑。主要理由是:第一,缓刑是为了避免罪行较轻的犯罪人进入监狱,感染恶习而设的,而罚金刑并不剥夺犯罪人的自由,故无适用缓
  刑的必要。第二,对罚金一时不能缴纳者的缓期执行,与缓刑的性质不同,它不能因犯罪人的行状善良而免除罚金刑的执行,而只能因其经济状况的限制而暂缓执行或免除执行,
  不应将两者相混淆。32
  赞同说与反对说各有一定的道理,两相比较,笔者倾向于赞同说。其主要理由是:第一,使各刑种之间的关系保持协调。如果对罚金刑没有规定缓刑制度,那么对轻微犯罪人
  单处罚金的实际效果反而重于判处短期自由刑缓刑的情况,造成犯罪人的心理不平衡,其他人也容易产生莫名其妙的感觉,因而自由刑和罚金刑都应该设立缓刑制度。第二,规定
  罚金刑的缓刑制度,实际上是在单处罚金与宽免刑事处分之间又设立一级台阶,便于对不同的犯罪人采取区别对待的政策。第三,尽管缓刑制度创制之初主要是为了避免短期自由
  刑之弊端而设立,但现代缓刑制度的意义也并非只在于避免这种弊端,而且每一种制度并非注定就一成不变,罚金刑缓刑是有条件的不执行所判决罚金,但其产生的心理强制作用
  ,可以促使、督促犯罪人直觉地悔过自新,改恶从善。外国刑法中已逐渐将缓刑制度引入罚金刑,这种制度所体现的给犯罪人一个机会,“以观后效”的设计思想与我国的刑事政
  策相吻合。
  三、修改缓刑监督机构的规定
  缓刑的成败在相当程度上决定于缓刑监督的实施,而缓刑监督的主体是缓刑监督机构,因此,缓刑监督机构在缓刑工作中应占举足轻重的地位。
  在国外,缓刑的监督工作一般由专职人员承担。在英国,缓刑监督是由缓刑监督官和缓刑工作人员完成的。缓刑监督官和缓刑工作人员是由当地社区设立的专门委员会任命和
  雇用。缓刑监督官的职责是:为法院对案件的判决提供判决前报告,提出和评估对案犯是适宜于监禁刑还是适宜于缓刑的建议;领导社区工作组,监督考察被处缓刑的人;领导管
  理“中途之家”为无家可归的缓刑犯进行考察;领导和管理监护中心,为缓刑的犯人提供教育、培训、就业指导、娱乐和反思罪过的场所;对法院判处社区服务令的缓刑犯人,进
  行监督考察,并与有关社会福利机构和志愿机构建立联系,为服缓刑令或社区服务令和缓刑人员提供辅导和帮助,包括戒毒、精神和心理治疗、教育、培训、就业安置以及适应社
  会正常生活的辅导等;定期将服缓刑令或社区服务令的犯人表现情况,向法院和社区有关部门报告。33在美国,对缓刑人员的监督考察是由缓刑官负责的。缓刑官的基本职责是负
  责自己承接的缓刑工作、监督缓刑犯、负责培训缓刑监督志愿工作者、向法院汇报工作、向法院提交判前调查报告。34在德国,缓刑监督主要是由缓刑辅导员负责的。缓刑辅导员
  的职责是同法院一起监督缓刑人员、促使缓刑人员履行法院为其设定的义务、遵守法院颁发的缓刑令、并向法院报告缓刑人员的言行。在日本,由于宣告缓刑时,可以作出附保护
  观察的宣告,因此,缓刑监督是由保护观察员进行的。35
  参照国外的成熟做法,我国应完善考察机构及其职能设置,具体建议:(一)设置专门的缓刑监督考察机构。鉴于我国目前由司法部主管我国刑罚的执行机构——监狱,建议
  由司法部和地方各级司法厅、局牵头组建专门的缓刑监督委员会,其组成人员应有法官、社区知名人士、大学教授以及医院、企业、慈善机构和少数民族代表等,能够代表社会各
  方面的利益,力求公平、公正。其性质可以为介于政府机关和民间团体之间的独立的社会服务机构,其经费来源可由中央政府和地主政府共同支持。其职责主要为:一是监督考察
  犯罪人,促其改过自新;二是帮助服务犯罪人,促其复归社会。此外还有一项重要的职责是选任和培训合格的监督考察人员。(二)完善缓刑监督考察机构、缓刑监督考察人员的
  职能和监督措施。包括:1、进行判决前调查,为法官提供判决前调查报告,向法庭提出是否适用缓刑的建议。随着刑罚个别化的趋势的发展,要求法庭对罪犯量刑时不仅要根据犯
  罪性质和情节等犯罪事实,还要考虑罪犯的犯罪原因及其自身特点等因素进行裁量,决定罪犯应执行什么样的刑罚及怎样执行等。缓刑监督机构及缓刑监督人员可向法庭提供调查
  报告,对罪犯的成长经历、家庭背景、社区环境、犯罪原因与动机、个人生理和心理特点等进行分析,然后提出量刑建议和娇正建议。2、监督缓刑犯,完善社区服务。对缓刑犯的
  监督考察是缓刑监督的重要内容。社区服务是一种广为采用的缓刑措施,对缓刑犯的改造具有积极的促进作用。3、监督假释犯。将假释犯置于缓刑监督考察机构的监督之下是由假
  释犯与缓刑犯具有多方面形式上的相似性所决定的。同时,对假释犯由缓刑监督机构考察不仅是英国也是世界上很多国家通行的做法。4、监督管制刑犯。管制刑是我国的独创,是
  一种限制自由刑,在我国历史上起过积极的作用。但在目前,对管制刑的执行效果也遭遇了判处有期徒刑缓期执行相同的命运。而且,管制刑在监督考察的机构、人员和内容上与
  缓刑相差无几。同时,管制刑类似于英国的社区服务。鉴于此,管制刑完全可以由缓刑监督机构执行。5、由缓刑监督委员会制定具有可操作性的规则来规定缓刑监督考察人员的职
  责和工作任务。
  四、完善缓刑监督考察规定
  缓刑监督考察方面的规定,不仅具有约束缓刑人员行为的意义,而且具有促进缓刑人员悔过自新的意义,因此,许多国家制定的缓刑监督考察方面的规定除包括缓刑人员行为约束
  方面的条款,还包括大量的促进缓刑人员悔过自新的条款。比如,德国的缓刑监督考察方面的规定包括下列内容:缓刑人员应于一定时间内向法院或者其他官署报到登记;禁止缓刑
  人员与可能促成其继续犯罪或提供其继续犯罪机会之某特定人某种团体之一群人往来或从事生意上或职业训练上的交往或同宿一处;禁止缓刑人员持有凶器或其他足以促进犯罪或
  提供犯罪机会或犯罪工具;缓刑人员处所变更需进行登记,指令缓刑人员履行抚养义务;禁止缓刑人员停留特定场所(如酒吧);缓刑人员必须参加职业训练;缓刑人员禁止进入
  游乐场所;有关官员可以监督缓刑人员的经济状况(如令其呈示收入与支出帐目);缓刑人员需有固定工作。36法国的缓刑监督考察规定分为一般规定与特别规定。一般规定是:
  “服从执行推事或经指定之考验监督人员的召见;接受考验监督人员来访,并向考验监督人员通报有助于对其生活状况及履行义务进行监督的情况或材料;将其工作改变通知考验
  监督人员;如其改变居所,或者打算外出工作超过15天,应通知考验监督人员;在其追问时,亦应通知其返回;前往国外,应事先得到执行推事的批准;如其改变工作或居所有碍
  其履行义务,应事先得到执行推事的批准。”法国缓刑监督的特别规定包括:缓刑人员需要从事一项职业活动,或者参加职业教育或职业培训;在特定地点安置居所;证明其承担
  了家庭抚养费用,或者按规定履行了其作为债务人的抚养义务;根据其承担义务能力,赔偿全部或部份因其犯罪造成的损害;证明其按承担义务之能力向国库支付了因其被判刑应
  当支付的款项;不驾驶按《交通法典》规定的驾驶执照种类确定的特定车辆;不在专门指定的任何地点出现;不参加赌博,尤其是不参加赛马赌博;不出入零售酒馆;不与某些被
  判刑的人来往,尤其不同罪犯或共犯来往;不与特定人员进行联系,尤其不与犯罪之受害人进行联系;不持有或携带武器。37我国刑法对被宣告缓刑犯罪分子的行为控制方面规定
  了如下要求:一是遵守法律、行政法规,服从监督;二是按照考察机关的规定报告自己的活动情况;三是遵守考察机关关于会客的规定;四是离开所居住的市、县或者迁居,应当
  报经考察机关批准。但是,刑法并没有规定关于促进缓刑人员再社会化方面的内容,对此有待进一步完善。一方面可以增加缓刑人员监督考察的禁止性规定,比如在一定条件下禁
  止缓刑人员出入特定场所、与特定人员来往,以防止其被诱引重新犯罪,另一方面可以规定缓刑人员监督考察的命令性规范,比如要求他们必须切实履行宣告缓刑判决中附带民事
  诉讼所确定的损害赔偿义务;必须履行除判决之外的法定义务,如以合法劳动收入赡养老人、抚养子女、扶助家庭成员等;参加职业教育式职业培训;从事一定时间的无偿的社会
  公益劳动等。
  五、对未成年人犯罪适用缓刑作出特别规定
  对犯罪的未成年人追究刑事责任,并依法处以一定的刑罚,这是完全必要的,有利于使其受到震慑和改造,有利于其亲身感受到法律的尊严与威力,使其真正懂得任何犯罪都
  要受到刑罚的惩罚。然而,对犯罪的未成年人追究刑事责任,其真正的目的并不仅仅在于让其受到惩罚。惩罚只是一种手段,真正的目的在于教育、感化、挽救犯罪的未成年人,
  使其以此为戒,痛改前非,不再重新犯罪,回到正确的人生轨道上来,成为一个自觉守法的公民。针对未成年人犯罪,我国刑法的诸多条款体现了这一方针和原则的,但在适用缓
  刑制度上没有特别的规定,没有体现对未成年犯罪人这一特殊群体加以特殊的刑罚保护的精神。
  未成年人与成年人相比,不仅在年龄上存在是否已满18周岁之别,而且在生理、心理的成熟程度上,社会阅历与社会经验上,辨认或控制自己的行为能力上,识别是非荣辱的
  能力上,法律意识与法制观念上均存在着较大的差别。未成年人具有好动、好奇和行为上的盲动性,教育上的可塑性,改造中的反复性等特点。特别是其政治倾向、思想意识、性
  格特征都没有定型,又处在长身体、长知识、精力充沛、思想敏锐、求知欲旺盛,感情奔放、敢说敢为的生理与心理突变的时期,这是未成年人的优点。知识浅、经验少、识别能
  力差,容易上当受骗、感情易冲动,思想易偏激,行为易过激,这是未成年人的弱点。如果构成犯罪,在主观恶性程度上、可塑性程度上、改造的难易程度上,以及其他许多方面
  与成年人相比均存在较大的差别。这种差别一般说来,未成年人主观变化程度较小,可塑性程度较大,较易改造。因此,在适用缓刑制度时,应考虑这些差别,对犯罪的未成年人
  多适用缓刑,让其回到社会上接受监督改造,一方面可以利用社会和家庭等多方力量进行教育、感化、挽救,避免在劳改场所的“交叉感染”;另一方面可以使部分未成年犯罪人
  不致失去就学、就业的机会,这会比实际执行刑罚更有利于未成年犯罪人的改过自新。
  因此应该对未成年人犯罪适用缓刑的条件作出特别规定,如将三年以下有期徒刑在未成年人犯罪时可规定为五年以下有期徒刑这样扩大了缓刑的适用范围,不但体现了对未成
  年人犯罪处罚从宽的原则,同时也利于充分利用社会、家庭的力量教育、感化、挽救更多的未成年犯罪人。在完善对宣告缓刑的未成年犯罪人的监督机制方面,由缓刑考察机构负
  责监督考察未成年犯罪人在缓刑期限内的改造情况。当法院认为某犯罪的未成年人可以考虑判处缓刑时,可先对该犯罪的未成年人的帮教条件进行考察,对其家庭教育、周围环境
  等情况,是否适用缓刑确实不致再危害社会,是否具备完善的监督考察机制与机构,综合考虑决定是否判处缓刑。当法院对某未成年犯罪人判处缓刑后,将其有关资料移交监督机
  构,监督机构对其依法考察监督,监督机构在法定期限内认为改造情况好,符合法定减刑条件的提交减刑建议给法院,由法院依法审查裁定是否予以减刑。这样做就可以充分发挥
  判处缓刑应有的作用,也利于达到对犯罪的未成年人适用缓刑的目的。38
  也可以考虑设立未成年人缓刑保证金制度。1、缓刑保证金制度的动作机制:缓刑担保既可以由人民法院提出,也可以由未成年犯罪分子亲属或其监护人提出。缓刑担保需要保
  证人出具保证书,交纳一定数额的保证金。当缓刑考察期满,未发生应当撤销缓刑的情况,退回全部保证金;如果缓刑人员不思悔改,在缓刑考察期间违法、重新犯罪或因其他事
  由被撤销缓刑,保证金予以没收。2、缓刑保证金的适用:缓刑保证金制度可以适用于法官不能确信未成年犯罪分子不致再危害社会的场合,使缓刑保证金制度成为未成年缓刑制度
  的有机组成部分。即在通常情况下当未成年犯符合缓刑适用的形式条件和排除条件,法官确信未成年犯“不致再危害社会”,符合缓刑的实质条件,就可以适用缓刑。但当法官不
  能确信未成年犯“不致再危害社会”时,如果未成年人的监护人提供缓刑保证金,并进行保证,法官可以考虑适用缓刑。反过来说,当法官不能确信未成年犯“不致再危害社会”
  ,如果未成年人的监护人不提供缓刑保证金,并进行保证,法官不考虑适用缓刑。3、设立未成年缓刑保证金制度的意义:扩大了未成年人的缓刑适用范围,体现了对未成年人保护
  的思想。在不能确信未成年犯“不致再危害社会”场合下,对未成年犯适用缓刑体现了刑罚适用的宽容精神,而设立缓刑保证金制度,又强化了对未成年犯的缓刑监督,有助于避
  免未成年犯重新犯罪的可能。
  六、增设有关缓刑负担的规定
  所谓缓刑负担,是指给被缓刑人规定的类似于刑事制裁的义务。39其目的是让犯罪人对其实施的犯罪行为进行补偿,以避免由于适用缓刑而没有给犯罪人以任何实质性制裁。
  设置缓刑负担,可以缓和缓刑制度与罪责刑相适应原则的冲突,从而减弱适用缓刑时经常表现出的不公正性。按我国刑法规定,对犯罪人宣告缓刑后便将其释放交付考验,没有对
  其规定任何补偿义务,加上实践中监督考察经常流于形式,使犯罪人基本上没有遭受任何实质性制裁,造成适用缓刑制度时经常与罪责刑相适应的刑法基本原则产生冲突,有违刑
  罚公正的要求。这是缓刑适用在实践中受到颇多垢病的重要原因之一。如果在我国缓刑考察制度中对被缓刑人增设缓刑负担,使犯罪分子对自己的犯罪行为承担一定实质责任,无
  疑能够在一定程度上缓和缓刑与罪责刑相适应原则的冲突,减弱缓刑的不公正性。此外,是否履行缓刑负担还可以作为检验被缓刑人是否真诚悔罪的标准之一。被缓刑人要使其所
  受之刑罚宣告不实际执行,应当有具体行动证明其确实想改过自新,愿意接受缓刑负担。笔者认为,参照国外一些成熟规定做法,可以考虑设定缓刑罚金或赔偿。即根据犯罪人犯
  罪情节、手段、后果及其经济能力,要求其就自己的犯罪行为而承担一定数额的金钱支付。还可考虑设定缓刑公益性服务承担,即在犯罪人无法接受罚金或赔偿的情况下,或根据
  其犯罪情节,比较适宜以提供公益性服务来获取缓刑时,要求其承担某种公益性服务。
  七、完善缓刑撤销制度
  我国《刑法》规定:缓刑人员在缓刑考验期限内犯新罪或发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑;缓刑人员在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国
  务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑。这一规定注意到强化缓刑的严肃性,提出对缓刑考验期内的大法不犯、小错不断的缓刑人员加以惩戒,但有三
  方面问题需要进一步完善。一是对于“在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的”,将“情节严重”予以明确化甚至量
  化。可借鉴国外立法经验,如将缓刑人员严重、持续或者多次违反法院为其规定的缓刑负担或者指示、持续或者多次脱离缓刑考察机关的监督管理,并因此有理由担心他将再次危
  害社会或者犯罪等情形视为情节严重。40二是增设缓刑撤销的程序性规定。刑法中没有规定缓刑撤销的程序性规定,实践中适用的规定也是在1997年前发布的司法解释,已经不适
  应现实需要。这使得缓刑撤销缺乏正当合法的法律程序可资遵循,对缓刑撤销活动的公正性和合法性难免造成负面影响。笔者认为,应当增设缓刑撤销的程序性规定,以使缓刑监
  督机关和缓刑人员都有机会充分阐明自己的观点和理由,以增强法院撤销缓刑决定的正确性。比如,可以借鉴国外立法规定,撤销缓刑应当举行由原判法院主持召开的有缓刑考察
  机关和缓刑人员参加的缓刑撤销听证会,再由法院宣布撤销缓刑或延长缓刑考察期限或维持原判确定的缓刑。三是增设“延长缓刑考验期”规定。但我国刑法的有关规定仅体现了
  “唯撤销主义”,没有体现现代刑罚个别化精神,与世界各国立法趋势有别。各国立法大多规定了“延长缓刑考验期”制度。如俄罗斯联邦刑法典第74条第2款规定:如果被判缓刑
  的人逃避履行法院现令他履行的义务式者又破坏社会秩序,并因此受到行政处罚,法律可以根据本身第一款所规定机关41的报告延长考验期,但延长的部分不得超过一年。德国刑
  法典也规定,对于具有撤销缓刑可能的缓刑人员,如果以延长缓刑考验期,再加上特别的缓刑考验指令或指定观护人等手段,能达到缓刑目的时,法院可不撤销缓刑。42因此,笔
  者认为,我国刑法也可以规定“延长缓刑考验期”制度,对严重违反监督管理规定的缓刑人员延长一定缓刑考验期,当延长缓刑考验期的措施不足以惩戒缓刑人员时,行为人有继
  续违反缓刑监督管理行为,可以撤销缓刑。
  
结 束 语
  
  完善我国的缓刑制度,是扩大适用缓刑的前提。目前我国的缓刑适用率仍很低,这虽有法官刑罚观念的原因,但主要是由于我国缓刑制度本身的不足所造成的。本文针对缓刑
  制度在适用和执行中存在的一些问题,提出立法建议,以求缓刑制度能逐渐完善,其价值能被法官和普通民众所认同。但由于笔者理论功底不足,知识储备不够,对缓刑理论基础
  研究、缓刑价值剖析的不够深入。望专家学者及广大同仁能批评指正不吝赐教。

  
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