网络案件管辖权的确定（上）

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［作者：    转贴自：本站原创    点击数：2148    更新时间：2004-5-15］              
                                    
  
内容摘要:随着信息技术的发展,电子商务无疑成为了各国经济的新的增长点,由于互联网自身的特点,INTERNET跨国侵权案件,合同纠纷案件时有发生,这就必然对国际私法提出了新的挑战:依据何种标准来确定案件的司法管辖权?传统的司法管辖权确定依据能否继续适用于跨国网络案件?本文试图通以INTERNET环境特点为切入点,通过对各种确定管辖权的新理论的梳理和评述,并结合各个国家的最新司法实践进行考察,最后得出一些对跨国网络案件(合同案件,侵权案件)管辖权确定的看法.
  关键词:INTERNET环境 管辖权依据 网络案件的管辖权确定 新理论
  

    国际互联网技术已经深透到了我们生活的每一个角落,它在为我们提供新的交流方式,新的信息传递方式,以及新的经济增长方式的同时,也给我们带来了一系列的法律问题:如网络著作权如何保护?网络侵权,网络隐私问题如何解决?网络信息安全如何保障?解决以上问题的基础:管辖权确定问题.正如MORRIS所言:管辖权问题是处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权得到了满意的解决,法律选择就不成什么问题了.\"[1]
      限于本文主旨,篇幅以及笔者能力,本文仅就跨国网络民商事案件的管辖权问题给予论述,对于内国的网络案件管辖权以及跨国刑事网络案件的管辖权问题不在本文的论述范围之内.
  
      一 INTERNET环境,特点及其对传统管辖权依据的挑战
               (一)INTERNET环境及其特点
      INTERNET,中文称为互联网,因特网,它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的计算机以及网络所承载的信息结合而成的集合体,它是计算机数字技术与现代通信技术的产物,是正在到来的信息社会的基础.[2]通过INTERNET,全球形成了一个空间,即\"赛柏空间\"(Cyberspace).
      INTERNET不仅仅是一个网络空间,它同时是由电话系统,邮政系统,新闻媒体,购物中心,信息集散地,音像传播等子系统构成的一个大的系统.从功能上看,它并非这些子系统功能的简单相加,而是一个具有客观性,全球性,当事人的多边形,交互性和实时性,管理的非中心性等特点的复合,倍加的新系统.笔者称这个新系统为“INTERNET环境”,按照语境论的分析思路,我们探讨网络案件管辖权确定问题必须进入到这个“INTERNET环境”之中,“进入”是为了更好的“跳出”,从而更客观的看待和讨论此问题.
     INTERNET环境通常具有以下特点:
     1 客观性
     INTERNET环境是一种与物理空间相互对应的虚拟空间.虽然这个空间是不可视的,但是我们却无时无刻的感到它的存在,它是以计算机终端,缆线,程序等硬件为手段,以电子为媒介所衍生出的一种客观存在,但是它却绝对不同于物理空间.
     2 全球性
     可以说INTERNET环境天生具有全球性的特征,在此环境中没有领土的概念,也没有任何国界和地区界限,它使得全球的网民能够紧密的联系在一起,彻底的打破物理意义上的有形世界的限制,这也是产生大量跨国法律问题的根源.
     3 交互性和实时性
     网络不同于普通传媒之处就在于:信息沟通的相互性,信息传播的实时性,快捷性,正是INTERNET的这以特性,使得大量的传统“孤独守望”的人们开始变得躁动,生活开始变得不那么呆板.
     4 管理的非中心性
      现实世界是由各个不同的民族国家构成的,各个国家都依据其享有的属地,属人的最高权,从而达到对其领域内的人,物,事件,行为的管理,以及对本国人的保护.而INTERNET环境是一个没有中心,没有集权,大家彼此平等的虚拟世界,将网络空间人为的分割为一块一块的,是不可想象的,也正是因为如此,才会有人称INTERNET环境将会成为新的\"全球市民社会\",最终会实现人们自古向往的“大同世界”[3]
     5 当事人的多边性以及身份的隐秘性
      INTERNET的全球性造就了主体的多样化,复杂化,由于访问网址的随意性,使得网络纠纷涉及的当事人有可能呈辐射状,来自世界不同的国家和地区,而且由于当事人的身份脱离了国籍,住所等的限制,变得更加的隐秘,正如网络里的一句俗语所说的“没有人知道计算机对面坐着的是一条狗”.
               (二)对传统管辖权依据的挑战
      正是由于INTERNET环境具有的以上的特性,才会随之产生大量的矛盾和冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益,国家利益,社会利益和个人利益需要综合的考虑;各国的文化道德差异需要新的协调.[4]在讨论INTERNET环境对传统管辖权依据的挑战之前有必要先对涉外民商事案件管辖权以及管辖权依据给予定义,涉外民商事管辖权是指一国法院对具有涉外因素的民商事案件的审理和裁判的权力或权限;[5]管辖权依据(Jurisdiction bases)指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由.[6]INTERNET环境对传统的管辖权依据的冲击和挑战主要体现在以下几个方面:
      1 司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法主权的弱化
      传统管辖权理论认为一个因素要要成为法院行使管辖权的依据,必须具有两个条件:A该因素自身有时间或空间上的相对稳定性,至少是可以确定的,B该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度.[7]这种管辖权依据确定制度是建立在各个民族国家的相互主权独立的基础上的,而管辖权本质上是国家主权在司法领域的体现,正如Holms法官所指出的那样:“管辖权的基础是物理空间的权力”.[8]但INTERNET环境是一个开放的全球系统,没有明确的国家界限的划分,人们在网络上的交往往往借助于数字传输,可以在瞬息间往返于千里之外,甚至是跨越数国,而其本人却无需发生任何空间上的位移变化.在这个虚拟的空间中,如何划分各国的相对管辖权以及某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节,也是划分管辖权区域需要考虑的问题.[9]正是这些问题使得INTERNET用户的活动受到主权国家的管辖相对较弱.各个国家的司法管辖区域的划分模糊化,各国的司法主权也进一步弱化.
       2 传统管辖权依据的弱化与不易确定化
      传统理论依据国家的属人,属地原则以及当事人的合意，通常以住所,国籍,行为地,财产,意志作为确定管辖权的依据,但在网络中这些依据要么变的相对弱化,要么变的多样化,不易确定化,比如在网络中当事人可以在一个地点游历世界各个国家的网站,如何来确定其住所或者居所?如果用户适用的是便携式电脑,那么他就可以随时随地的登陆网站,那么如何来确定其住所呢?国籍是一国的国民与其所属国之间的一种法律联系,INTERNET环境中的当事人的身份往往是隐秘的,因此确定其国籍相对的弱化,由于网络传输的阶段性和复杂性,使得侵权行为地多样化,不易确定化,比如跨国网络诽谤,全球各地的网民都可以登陆点击浏览,因此可能使得诽谤侵权结果发生地点发生在全世界的任何国家的任何地点,而由于各个国家对于诽谤侵权的救济给予不同的制度设计,使得被侵权人往往进行“择地诉讼”(Forum shopping),增加滥讼和管辖权冲突,比如英国由于法律对被侵害人给予充分的法律保护,使得其成为国际“诽谤之都”[10]在此情况下如何确定侵权行为地呢?至于网络虚拟财产是否是受到法律的保护,现今立法还处于空白,学界正在讨论.[11]
       3 “原就被”理论的困境
      在传统的诉讼中，由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是理所当然而且应该予以优先考虑的原则。这是“正当程序”原则在诉讼法中的体现，也是从诉讼经济，取证的便利，判决有利于执行等角度所做的制度设计。但在网络环境下，被告的住所地的确定本身就存在着问题，网络上活动者应该知晓他自己的行为结果会在世界范围内发生，但他往往不能准确的预见到其活动直接或者间接延伸到的具体区域。[12]而且从网络侵权案件原被告往往相距甚远，因此如果继续适用“原就被”的管辖理论，则无论从经济学的角度来看，还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来看，往往会使得原告获得司法救济的难度增大而且不利于纠纷的解决。
  
    面对网络环境的新挑战，传统管辖权理论应该如何应对？有必要先对传统管辖权确定的依据给予回顾并对网络环境出现的新理论给予评述。
  
二 传统国际民商事案件管辖权确定的依据以及对几种新理论的评述
     （一） 传统国际民商事案件管辖权确定的依据[13]
      1 普通管辖，又称一般管辖，是各国确定管辖权的基础，大致分为三种情况：
    A 以被告住所地为依据，案件由被告住所地法院管辖审理，如德国，日本等国；
    B 以国籍作为依据，案件由当事人所属国的法院审理，如《法国民法典》第14条规定：不居住在法国的外国人，曾在法国与法国人订立契约者，由此契约所生债务的履行问题，得由法国法院受理，其曾在外国订约对法国人负有债务时，亦得被移送法国法院受理。
    C 以送达地为依据，只要在本国境内能将传票送达给被告，即使是暂时过境的外国被告，本国法院即取得对该外国被告的对人诉讼管辖权。
      2 特别管辖，是以案件与法院地的特定联系因素为根据来确定管辖权，特定因素可分为物与行为两类。物是指诉讼标地物或者当事人的其他财产，行为是指具有法律意义的作为或者不作为两类。特别管辖一般包括以下几种；
    A 关于合同的诉讼，由合同缔结地或者履行地法院管辖；
    B 关于侵权行为的诉讼，由侵权行为地法院管辖；
    C 由刑事诉讼而提起的附带民事诉讼，由刑事诉讼审理的法院管辖；
    D 由公司商行的分支，代理或者其他机构经营业务而引起的争议，由该分支，代理或其他分支机构所在地法院管辖；
    E 关于物权诉讼由该物之所在地法院管辖。
      3 专属管辖，是指通过国内立法或者国际条约规定一国法院对某些具有特别性质的民商事诉讼案件具有独占的或排他的管辖权，他国法院若受理此类案件，所做出的判决将不为本国法院承认和执行，当事人不能以协议变更这类案件的管辖。
      属于专属管辖的涉外民商事案件主要有两类：
    A 关于不动产的诉讼由不动产所在地法院管辖；
    B 有关婚姻，家庭，继承案件，有些国家将他们列入专属管辖的范围。
    4 协议管辖，是指由当事人双方在争议发生之前或之后，达成管辖权协议以确定案件争议的管辖法院。有些国家的法律规定了可以由当事人协议选择管辖法院的案件，有些国家的法律则规定了当事人只能选择与案件争议有事实联系的法院作为协议管辖法院。协议管辖可以明示或者默示作出，对于默示协议管辖，可以从下列行为推断：
   A 被告人的出庭
   B 被告人提出答辩
   C 被告人通过律师出庭辩护
   D 被告人提起反诉
  
             （二） 对几种管辖权新理论的评述
                   1 第四国际空间理论
     “第四国际空间”理论又称“管辖权相对论”，是以美国斯坦福大学Darrel Menthe博士为代表提出的，他的主要观点认为：网络类似于南极洲，太空和公海这三大国际空间之外的第四国际空间。[14]因此应该在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权确定原则，通过比较与类推，他得出“网络空间也应该接受默认的国际惯例，即类似支配其他三个国际空间的惯例，通过制定相应的特定制度（regime-specific）的条约来解决司法管辖权的问题。[15]任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度方式与该人或该活动进入主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络的手段加以执行。[16]
      笔者认为该理论抓住了INTERNET环境的无国界，非中心化等特点，提出了问题的根本解决只能通过制定相应的国际条约，通过国际协调来解决。这无疑是非常正确的，但是网络管辖权相对论又希望以技术为标准，来解决网络技术本身带来的困境，将各国对作为整个网络空间的管辖权的大小由各个国家接触和控制网络的范围来决定，这无疑是以经济实力为后盾的“技术霸权”的体现，是符合发达国家的利益的，但是确是对其他技术落后国家司法主权的一种剥夺。而且由于国际社会之上没有一个立法权威来制定相应的规定来认定“在什么情况下一国对网络的接触和控制达到了可以行使管辖权的程度”，因此在实践中必然只能由法官自由裁量，这必然使得判决带有法官很大的主观性和随意性。有可能导致世界上任何国家都认为对一个网上行为主张管辖权，这只能使得网络案件的管辖权问题变的更家棘手。
                   2 新主权论
      该理论又称“网络自治论”，主要观点为：对于网络争议，应该摆脱传统的地域管辖的观念，承认网络虚拟空间就是一个特殊的地域，并承认在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界，若要进入网络的地域，必须通过屏幕或密码，一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网络法，而不再适用现实中各国不同的法律。[17]网络成员间的纠纷又ISP以仲裁者的身份来裁决，并由ISP来执行，网络空间将成为一个全球的新的市民社会（Global civil society）,它有自己的组织形式，价值标准，完全脱离政府而拥有自治的权力，它的最终趋势是发展为“网络大同世界”。[18]
    笔者认为“新主权理论”强调网络空间的新颖性和自治独立性，对现实的国家权力持怀疑和防范的态度，担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展，他们试图以网络的自律性管理来替代传统的法律管辖，以自我的判断和裁决来代替国家的判决和救济。[19]从维护网络发展的角度来看，这种理论是有价值的，但是所谓的“网络法”只是行业道德和技术标准的混合物，尽管行业道德和技术标准可能在一定的程度上影响法律，但他们永远不能替代法律。同样自律管理也无法替代公力救济。“网络大同世界”的观点只是现实世界中人们的“大同世界”观念的网络化而已，过于浪漫化，理想化。最后任何哲学家在论述市民社会时都未排斥政治国家，只是要求市民社会与政治国家的两元良性互动，保持一定的理性距离，形成“风能进，雨能进，国王不能进”，“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”的格局。单独提市民社会或者政治国家都只是一种专制而已。
  
               3 网址管辖依据论
      该理论认为：传统法院行使管辖权的依据必须具备“该因素自身有时间或者空间上的相对稳定性，至少是可以确定的以及该因素与管辖区域之间存在一定的关联度”两个条件，通过对网址的考察的出：网址具有相对的稳定性，它在网络空间的位置是相对确定的，它的变更通过服务器来进行，需要一定的程序，所以在特定的时间段内，它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址与管辖区域有一定的联系，特别上与提供网址的ISP所在地区有密切充分的联系，同时网址活动涉及其他网络参加者时，与其他参加者所在地管辖区域产生联系。[20]满足以上条件，因此应该将网址作为一种新的管辖权依据。
  
    笔者认为，首先该理论从传统管辖权依据认定的理论出发，具体的分析和考察了网址的特点，这一进路是值得肯定的，而且美国的司法时间已经有依据网址作为管辖权依据的具体实践，比如MARITS INC V.CYBERGOLD.INC案[21]；INSEC SYSTEM V INSTRUCTION SET INC案[22]但我们更应看到这一理论在指导实践中所造成的混乱：比如美国州际司法实践常将网址区分为“被动型”网址和“互动性”网址，并依据“正当程序”条款，和“最低限度接触”标准对前者不给予管辖，而对后者给予管辖。如何认定一个网址是“被动性”网址或者“互动性”网址？如何认定管辖法院与网址达到了最低联系？[23]都是存在着争论的，这更导致了法律适用中的不确定性。
      其次，虽然网址在网络中的位置是确定的，但其地位并不等同于现实空间的住所或者居所，美国佐治亚工业学院曾在近两万恩中做的调查中发现60%的人在上网注册时会提供伪造的姓名，地址，电话等个人资料。[24]这种个人资料的不确定性无疑会冲淡网址的确定性，从而使网址失去确定管辖的效用。
      最后，从技术上考虑，上网者完全可以通过技术手段隐藏真实的网址，从而使他人很难通过网址来确定其身份，比如登陆论坛或者OICQ都可以选择隐身登陆等。这更使得查明用户的来源变的困难。
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