《条例》七宗罪概述

三石头

［作者：赵福军    转贴自：本站原创    点击数：3029    更新时间：2004-11-26］              
                                    发表日期：2004年11月25日  出处：网吧黄页专稿  
  从2002年11月15日起施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》是在北京“蓝急速网吧纵火事件”发生后，政府部门为了加强对互联网上网服务营业场所的管理而匆忙出台的一部行政法规，从事件发生到条例出台，间隔不到5个月的时间；而距2001年4月3日信息产业部、公安部、文化部、国家工商行政管理局联合发布的《互联网上网服务营业场所管理办法》相隔不到两年时间。
  立法、规则的制定是一件高成本的浩大工程，因为它关系着千千万万百姓的生计与国家社稷的安危。也正因为如此各国在制定规则、进行立法的时候都需要经过一定的繁杂程序，目的就是保证在繁杂程序下制定出的规则能够更好的实现正义，起着良法的作用，也就是法律人常说的通过程序实现正义。远的不说，单举现在正在审议的《电信法》第三稿，可以说真的是24年磨一剑，规则的制定和立法充分展现了社会各方力量的角逐和博弈，只有经过多次反复博弈而产生、制定的良好的、体现正义的规则和法律才会得到民众的拥护、执行和信仰，不被拥护、信仰和执行的法律只是空中楼阁、只是一堆僵死的条文。
  伴随着开展了近一年的网吧专项治理运动逐渐接近尾声；伴随着政府以及相关部门、学者对网吧行业的一次次调研结果公之于众；伴随着网吧整治运动中存在的各种问题、《条例》实践的具体效果逐渐浮出水面；伴随着中小网吧业主要求修改《条例》、对《条例》具体条文分析批判的一次次呼声；以及伴随着文化部等相关人士开始就修改《条例》征求各界意见的行为都在促使和预示着《互联网上网服务营业场所管理条例》的修改势在必行。因此在这个节骨眼上具体的分析《条例》中的不合理条款，以期引起立法者注意就显得非常必要。
  其实针对《条例》的文章是非常多的，笔者仅以“修改《互联网上网服务营业场所管理办法》”作为关键词一次就搜索出了6070条信息。其中有许多朋友的文章分析的是非常精彩的。例如，当时发布在强国论坛中的：网吧血泪史 比农民工苦，比窦娥冤；博客中国制作的：“拯救网吧，刻不容缓”专题；天下网盟论坛中网名为savebar君所写的：《互联网上网服务营业场所管理条例》之彻底批判等。但是笔者更愿意从一个法律人的角度，从规则是否是良法、是否符合亚里士多德命题的角度，从合理性、合法性、合宪性的角度并结合实践来对笔者自己认为《条例》中的不合理规则做一个概论式的梳理，在此借用《圣经》中描述人类本性“骄傲、贪婪、嫉妒、色欲、愤怒、贪吃、懒惰”的七宗罪名来暗喻《条例》中的一些条款在具体修改的时候应该重点注意。
  《条例》第一宗罪：将《条例》定位为管理型法，而非自治型法或回应型法。规则的提升和演变如果有规律的话本应该是一个从民间法到国家法，从专制型法（管理型法）到自治型法再到回应型法的趋势。毕竟法律天生是一种保守的势力，而社会之前进就如滚滚江水，一去不复还。规则只有面向社会，关注社会中的具体情况的变化，改变那种消极适应的姿态，以一种积极的、回应型姿态去面对现实，服务现实才是必要的。而专制型也就是管理型法则是法的低级阶段，是一种有罪推定、压制型的规则，不是以一种促进或者服务为目的的规则。当然现在很多法治国家中的法律只能算是处于自治型的法律，但法律天生就不可能是一个自己自足的体系。因此有必要在规则制定和修改中提升规则的品位，向回应型法靠拢。但从《条例》中的具体叙事中，我们可以很容易的发现其定位是管理型法（笔者避免用专制这个此，以免产生误解，其实在这里专制并非贬义而是一个中性词）。例如第一条规定：为了加强对互联网上网服务营业场所的管理，规范经营者的经营行为，维护公众和经营者的合法权益，保障互联网上网服务经营活动健康发展，促进社会主义精神文明建设，制定本条例。第七条规定：国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所，不得从事互联网上网服务经营活动。再比如许多条文中“禁止”，“不得”，“应当”等行政命令式的管理词汇充斥其间。而网络是新事物，网吧更是现阶段承载网络的场所，因此建议在修改条例时，首先应将条例定位为回应型的，至少是自治型的，是为了回应网络、网吧这种新事物的出现而制定的规则，目的是为了服务和促进这个行业的健康发展，而并非仅仅出于行政管制的需要制定该规则。
  《条例》第二宗罪：剥夺未成年人的自由选择网络、接受网络学习和教育的宪法性权利，存在违宪的嫌疑。《条例》第二十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得接纳未成年人进入营业场所。互联网上网服务营业场所经营单位应当在营业场所入口处的显著位置悬挂未成年人禁入标志。而《 中华人民共和国宪法》庄严的规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面的发展。宪法是所有法律之母，相对而言，其它法律都是子法。任何和宪法相违背和抵触的规则都是无效的，这是法治国家中的常识。现代社会是一个信息社会、是一个网络社会、更是一个全民幸福总值逐渐代替国民生产总值的社会，这也正是为什么我国提出要通过信息化带动工业化发展的根本原因。网络知识当然是每个中国公民，包括每个未成年人应该追求和学习的知识。然而在并不富裕的现阶段，学校、社会、家庭能够提供给未成年人接近网络的条件是非常有限的，也正因为如此网吧才有了存在的意义。那么谁有权利剥夺未成年人接近网络的权利？未成年人沉溺于网吧与禁止未成年人入网吧之间完全不能建立正当、合理、合法的因果关系。《条例》接着在第九条规定：中学、小学校园周围200米范围内和居民住宅楼（院）内不得设立互联网上网服务营业场所。笔者认为不仅不应该设立此禁止性规定，而且应该鼓励在中小学校园周围建立网吧。要知道亿万青少年对网络的渴望绝对不可能被短短的200米路程割断和埋没。因此建议在修改条例的时候，应该改变这种禁止性、违宪性思维，改堵为疏才是上策。
  《条例》第三宗罪：人为的限制互联网上网服务营业场所的经营时间。《条例》第二十二条规定：互联网上网服务营业场所每日营业时间限于８时至２４时。而在01年出台的《办法》中并没有这种限制性的规定。从法理的角度来说，当市场的主体在取得合法资质授权的情况下，以合法的形式进行经营的，应该享有自主的经营权，而这个自主经营权就包括自主定价的权利、自主决定经营规模的权利、自主决定经营方式的权利以及自主决定经营时间的权利。在市场经济中政府应该自觉的充当好“守夜人”的角色，不应该过多的插手，充当家长和市场经济中的“幕后黑手”。当然《条例》之所以作出限制经营时间的规定，是出于保护未成年，以免其过度沉溺于网吧，但是在实践中至少各地在今年6月份以前，这条规定基本上被束之高阁。也就是说在轰轰烈烈的全国网吧整治风潮开始了近4个月的时间，各地的网吧业主才迫于高压和风声逐渐的按这条规定办事。对于规则和法律来说，贵在守法者的自觉遵守，才能充分达到预期的效果，可以说限制经营时间的规定，在实践中并不能产生预期的效果。这样的规则是没有什么生命力的。因此建议在修改条例的时候，放开互联网上网服务营业场所经营时间的决定权，由经营者自由决定。
  《条例》第四宗罪：在没有明确规定什么是网络游戏，什么是非网络游戏的前提下，盲从的作出禁止经营非网络游戏的武断规定。《条例》第十七条规定：互联网上网服务营业场所经营单位不得经营非网络游戏。可以说正是对于网络游戏与非网络游戏概念范畴的界定不清，才导致了现在文化部与新闻出版暑之间关于网络游戏监管权之间的扯皮现象。现今世界各国法学家流行的对于法系的划分主要分为两大法系，即大陆法系与英美法系，前者注重理论体系的推演和自圆其说，后者更注重实用。而我们国家作为大陆法系的典型代表，更应该在立法中坚持和体现大陆法系的传统，使得规则能够尽可能的作到概念明确，概念之间不存在矛盾和打架之处。例如通常我们将反恐、星际认定为网络游戏，可以通过网络浩方对战平台来进行，但是同时我们也可以玩单机版的例如也可以打机器人，而且还可以组建局域网来达到多人对战，文字和语言的定义在这里显示出了苍白。其实网络游戏是指利用TCP/IP协议，以因特网为依托，可以多人同时参加的游戏项目。按照游戏运行平台分类，包括PC网络游戏、视频控制台的网络游戏、掌上网络游戏和交互电视网络游戏；按照游戏内容架构分类，包括角色扮演类、策略类或战略类、动作类、冒险类、模拟类、棋牌类和赛车类等等。而《条例》之所以规定上网服务营业场所禁止经营非网络游戏是为了防止它们变成新的电子游戏厅。近十年来国家对电子游戏的高压政策造就的结果就是我们的电子技术越来越落后于其他国家。因此建议在条例修改的时候明确定义网络游戏的概念，并给予非网络游戏应有的发展空间。
  《条例》第五宗罪：将行政机关的管理职责无形转嫁给经营者。《条例》第十九条规定：互联网上网服务营业场所经营单位应当实施经营管理技术措施，建立场内巡查制度，发现上网消费者有本条例第十四条、第十五条、第十八条所列行为或者有其他违法行为的，应当立即予以制止并向文化行政部门、公安机关举报。此条的规定是将行政、执法机关对网络这种第四媒体的管理职责无形中转移到了经营者身上。从法理上说权利和义务、职权和职责应该是对等的，公权力的存在就是为了在合法授权的限度与范围内更好的维护公民的权利。我们知道网络作为一种新的信息传播工具，与报纸、电台、杂志等传统媒体有很大的不同，其最显著的差异在于信息发布和传递的快捷性，这使得论坛、网站、博客、新闻组的管理者无法及时行使“事先审查编辑权”，再加上网络言论发布者或上载者完全可以隐身登陆，而且在登陆论坛时填写的信息也可能大部分是虚假的，或者是和现实生活联系不是很紧密的信息，不能确定和认定个人特征的信息等。这一切都使得网络执法和司法变的困难。因此对于网民在网吧等互联网上网服务营业场所中发布和从事的《条例》第十四条、第十五条、第十八条中规定的十多种行为只应该由网民自己负责，而不应该强制性的要求经营者制止这种行为，毕竟经营者不是执法者、司法者，他们怎么能认定出什么是色情，什么不是色情？什么是非法言论，什么是正常的言论自由的行使？因此建议在修改条例的时候，加强执法机关对互联网的主动管理，取消对互联网上网服务营业场所经营者的义务性消极管理规定。
  《条例》第六宗罪：出于管理的方便，任意甚至违法授权。《条例》第二十三条规定：互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于６０日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。从法律角度来看，身份证是任何公民与国家之间的身份联系证明，对它的查看必须以及一定的程序并取得相应的授权。根据《中华人民共和国居民身份证法》的规定，人民警察只有在执行职务中，并在出示执法证件的前提下针对以下四种情况可以查验公民的身份证：1、对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；2、依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；3、发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；4、法律规定需要查明身份的其他情形。而进入网吧等互联网上网服务营业场所的网民既不是违法犯罪嫌疑人员也不是现场管制人员更不是社会治安突发事件中的现场人员，而互联网上网服务的经营者也不是人民警察，有什么权利针对网民的身份证进行核对和登记？谁给他授权了？也许有人说《条例》第二十三条不是明确授权了吗？但是要知道法律规则的效力是有等级性的，下级的不能违反上级的，《条例》只是国务院的一个行政法规，其效力远远小于全国人大制定的《中华人民共和国居民身份证法》。在实践中正是这种任意甚至违法的授权使得网吧业主处于一种被动的地位，稍有不慎就会激化与消费者之间的矛盾。古语云：名不正，则言不顺，言不顺，则事不成。难道西安市红树林连锁网吧三府湾连锁店员工因检查网民身份证并劝阻未成年人进入网吧多次遭到殴打的悲剧发生的还少吗？另外网民上网完全是个人的私事行为，让经营者将网民的所有上网信息都给予登记、备案存在着侵犯网民隐私权的嫌疑。因此建议在修改条例的时候取消这种不合理、甚至违法的授权规定，减轻业主的义务，将公权利的范围划定在应有的范围之内。
  《条例》第七宗罪：对习惯进行禁止化立法。《条例》第二十四条规定：互联网上网服务营业场所经营单位应当依法履行信息网络安全、治安和消防安全职责，并遵守下列规定：（一）禁止明火照明和吸烟并悬挂禁止吸烟标志；我们知道法律，规则通常都是民间习惯、习俗、道德的国家化的结果。未被规则化、法律化的习惯应该被尊重，只要这种习惯不是陈规陋习，虽然吸烟有害健康，但是在我们国家没有出台相应的法规禁止吸烟之前，吸烟完全是个人喜好的问题，不存在道德好坏的评判问题。我们国家作为世界烟草消费第一大国，可以说吸烟尤其是对于男同志来说已经成为了一个习惯，禁止是不会有什么效果的。如果将这种习惯看做是民间法，将《条例》看作是国家法，那么在多元化日趋激烈的现今社会，寻求民间法和国家法的两元互动，而不是以国家的力量通过国家法来打击和消灭民间法，毕竟纸面上的打击和消灭完全可能演变为实施上的民间法对于国家法的无形规避。这种结果是任何追求法治理想的人们不愿意看到的。因此建议在条例修改的时候，考虑到民间的习惯，取消对于民间习惯的禁止性规定。
  以上仅仅是笔者针对《条例》中一些自身认为不是很合理甚至违法的条款进行的批判和反思，希望能够在不久条例的修改中具体的触动到并给予修正，当然可能并不全面，但仅仅是一人之见。近日，听闻文化部已经开始就修改该条例征求各界意见，行业协会、国内各大连锁网吧、在京部分知名网吧业主近期已经得到通知到部会谈。参与讨论的某网吧业主告诉记者，讨论气氛相当宽松。据透露，目前争议的焦点集中在以下几处：
  1、如何切实保障网吧连锁建设工作的进行；
  2、网吧营业时间是否可以突破“早8晚12的限制”；
  3、未成年人(18岁以下)限制能否放宽，比如放宽至16岁或有监护人陪同；
  4、行业协会的建立与作用。而 10月29日，在文化部主办的中国网吧产业联盟峰会上相关领导也已经表态，一些有利于网吧产业发展的新政策新规定很可能将在近期出台，例如上网时间有望延长；18岁禁忌可能松动；适当出台扶助网吧行业的政策。希望《条例》的修改能够成为网吧整个行业从低谷走向复苏的有利动因。
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游客『楼主狗屁不通』于2008-9-23 9:13:08发表评论：	评分：3分
以此类推，禁止未成人进入娱乐场所是剥夺未成年人的娱乐权利，所有的酒店，银行，什么的都不能登记公民身份证喽，楼主啊，狗屁不通。
游客『和风』于2006-9-5 18:42:58发表评论：	评分：3分
说的好,是编好文章.如果我们国家有这样高水平的人来管理.那么我们的国家就能够发达了.