二 传统国际民商事案件管辖权确定的依据以及对几种新理论的评述
(一) 传统国际民商事案件管辖权确定的依据[13]
1 普通管辖,又称一般管辖,是各国确定管辖权的基础,大致分为三种情况:
A 以被告住所地为依据,案件由被告住所地法院管辖审理,如德国,日本等国;
B 以国籍作为依据,案件由当事人所属国的法院审理,如《法国民法典》第14条规定:不居住在法国的外国人,曾在法国与法国人订立契约者,由此契约所生债务的履行问题,得由法国法院受理,其曾在外国订约对法国人负有债务时,亦得被移送法国法院受理。
C 以送达地为依据,只要在本国境内能将传票送达给被告,即使是暂时过境的外国被告,本国法院即取得对该外国被告的对人诉讼管辖权。
2 特别管辖,是以案件与法院地的特定联系因素为根据来确定管辖权,特定因素可分为物与行为两类。物是指诉讼标地物或者当事人的其他财产,行为是指具有法律意义的作为或者不作为两类。特别管辖一般包括以下几种;
A 关于合同的诉讼,由合同缔结地或者履行地法院管辖;
B 关于侵权行为的诉讼,由侵权行为地法院管辖;
C 由刑事诉讼而提起的附带民事诉讼,由刑事诉讼审理的法院管辖;
D 由公司商行的分支,代理或者其他机构经营业务而引起的争议,由该分支,代理或其他分支机构所在地法院管辖;
E 关于物权诉讼由该物之所在地法院管辖。
3 专属管辖,是指通过国内立法或者国际条约规定一国法院对某些具有特别性质的民商事诉讼案件具有独占的或排他的管辖权,他国法院若受理此类案件,所做出的判决将不为本国法院承认和执行,当事人不能以协议变更这类案件的管辖。
属于专属管辖的涉外民商事案件主要有两类:
A 关于不动产的诉讼由不动产所在地法院管辖;
B 有关婚姻,家庭,继承案件,有些国家将他们列入专属管辖的范围。
4 协议管辖,是指由当事人双方在争议发生之前或之后,达成管辖权协议以确定案件争议的管辖法院。有些国家的法律规定了可以由当事人协议选择管辖法院的案件,有些国家的法律则规定了当事人只能选择与案件争议有事实联系的法院作为协议管辖法院。协议管辖可以明示或者默示作出,对于默示协议管辖,可以从下列行为推断:
A 被告人的出庭
B 被告人提出答辩
C 被告人通过律师出庭辩护
D 被告人提起反诉
笔者认为,首先该理论从传统管辖权依据认定的理论出发,具体的分析和考察了网址的特点,这一进路是值得肯定的,而且美国的司法时间已经有依据网址作为管辖权依据的具体实践,比如MARITS INC V.CYBERGOLD.INC案[21];INSEC SYSTEM V INSTRUCTION SET INC案[22]但我们更应看到这一理论在指导实践中所造成的混乱:比如美国州际司法实践常将网址区分为“被动型”网址和“互动性”网址,并依据“正当程序”条款,和“最低限度接触”标准对前者不给予管辖,而对后者给予管辖。如何认定一个网址是“被动性”网址或者“互动性”网址?如何认定管辖法院与网址达到了最低联系?[23]都是存在着争论的,这更导致了法律适用中的不确定性。
其次,虽然网址在网络中的位置是确定的,但其地位并不等同于现实空间的住所或者居所,美国佐治亚工业学院曾在近两万恩中做的调查中发现60%的人在上网注册时会提供伪造的姓名,地址,电话等个人资料。[24]这种个人资料的不确定性无疑会冲淡网址的确定性,从而使网址失去确定管辖的效用。
最后,从技术上考虑,上网者完全可以通过技术手段隐藏真实的网址,从而使他人很难通过网址来确定其身份,比如登陆论坛或者OICQ都可以选择隐身登陆等。这更使得查明用户的来源变的困难。
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