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标题: 网络案件管辖权的确定(下) [打印本页]

作者: admin    时间: 2012-6-13 03:32
标题: 网络案件管辖权的确定(下)
[作者:    转贴自:本站原创    点击数:2496    更新时间:2004-5-15]              
                                    
  
   三 各国对网络案件管辖权确定的实证分析
     常见的网络案件通常包括网络侵权案件,网络合同案件,前者又可分为网络知识产权侵权案件,网络人格权侵权案件,网络域名侵权案件,后者主要是指电子商务合同案件。通过对一些国家处理网络案件管辖权的司法实践的分析,有助于明确将来立法的趋势,毕竟法律是一种保守的力量,理论常常是灰色的,理论的猫头鹰总是在黄昏时才飞起。反而常常是司法走在了立法的前面。下文就将各国网络案件分为网络侵权案件和网络电子商务合同案件两部分,分别考察各国在两种案件中采用的管辖权确定方法。
        (一)各国对网络侵权案件管辖权确定的实证分析
  
      1 美国
       美国属于联邦制国家,各个州都具有独立的立法权,因此美国天然就是国际私法理论产生的故乡,通过对各州司法实践中网络案件管辖权确定的考察和分析,近似于考察了国与国之间的实践。加之美国是互联网的发源地,网络技术大国,因此美国法院的做法很可能成为以后制定相应国际公约的基础。美国各州间相关网络方面的案件是很丰富的,案件涉及到EMAIL,BBS,CHAT ROOM,网址等多方面。目前美国法院出现了将传统长臂管辖权的理论适用于网络案件的倾向,长臂管辖权(Long Arm Jurisdiction)是指当被告的住所地不在法院地州,但和该州有某种最低联系(Minimum Contact),而且所提权利要求的产生和这种联系有关时,就该项权利要求而言,该州对于该被告具有属人管辖权(虽然其住所不在该州),可以在州外对被告发出传票。[25]
  
    美国法院通过1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州”案中,确立了长臂管辖理论,在该案中,最高法院认为符合发的最低联系的数量和种类取决于诉讼的起因是否产生于该联系,如果诉讼的起因产生于该联系,则即使是单一的独立的联系也足以使被告隶属于该州的法院的属人管辖权。如果诉讼的起因不产生于该联系,则需要确定该联系是否是连续的,系统的和实质的,以至于能够使被告在缺乏于诉讼的起因相关联时,在法院应诉是公正合理的。[26]这种以最低联系为标准的长臂管辖权理论在上个世纪的80年代又发展为以“有意接受”,“营业活动”等为标准来认定和判断被告是否与法院地之间达到了最低联系。
      具体到网络案件中,在Bensusan Restaurant Corp.V.King案[27],此案是一个网络商标侵权及不正当竞争案件,纽约州法院以被告拥有一个可被世界访问的网站不构成行使管辖权的基础,如果被告没有故意针对纽约州的“进一步”(Additional Activity),并且从纽约州获利,就不构成对纽约州的最低联系,因此纽约州法院拒绝行使管辖权;Cybersell Inc.V.Cybersell Inc案[28],此案是网络商标侵权案,在此案中,亚里桑那州法院将网址区分为被动型网址(Passive Site)和互动型网址(Interactive Site),并认定案件中被告的网地址为被动型网址,从而拒绝行使管辖;在Inset System .Inc.V.Instruction Set.Inc案[29],此案是网络知识产权侵权案件,审判中康州法院认为被告设立的站点可以被某州在内的世界各地的人访问,而且其站点上的广告也构成对康州的重复商业引诱(Solicitation of Business),从而具备了最低联系从而对此案行使了管辖权。从以上三个案件中,我们可以看出美国各州关于网络案件的管辖权确定显得比较混乱,相同或者相似的案件完全可能在不同的州法院得出不同的管辖权结果。但是总的来说,美国的司法时间中已经有了一种将长臂管辖理论适用于网络案件管辖权的确定上的倾向,只是各个法院在关于最低联系标准的的认定上有些不统一,而且这种理论的实质是由原告首先向法院提出诉讼,然后再由具体的法院裁定自己是否对此案件具有管辖权,并非首先明确的制定出成文的法律规定什么案件由什么法院管辖。在具体的认定是否达到最低联系上,很近似于传统的最密切联系方法,而且一些法院提出的一些观点,比如将网址区分为被动型网址(Passive Site)和互动型网址(Interactive Site),对前者拒绝管辖,对后者有权管辖都是很有启发意义的。
      
     2 加拿大
      Braintech Inc.V.Kostiuk(1999BCAO169)[30]案是一个BBS侵权案件,原告向被告在美国的得克萨斯州提起诉讼,法院最终以缺席判决的形式获得了30万美圆的赔偿,被告上诉至该省上诉法院,上诉法院作出判决:A 简易审判法官没有考察当事人和得州之间是否存在着联系,也就是“真实而实质的联系”,对此他犯有错误;B案情表明不列颠哥伦比亚法院(原告公司的办事处所在地)才是审理此案的唯一的“自然的法院”(Natural forum).同时上诉法院指出:“本案中被告消极的且短暂的使其言论在网络空间出现,此种联系并不构成‘真实而实质的联系’(Real and Substantial Contact)对美国法院来说,这也不构成对一个非居民实行属人管辖的基础。”[31]从此案件的判决中我们可以看出,加拿大的法院受到美国较大的影响,使用“真实而实质的联系”来判断一个法院是否有权对域外的人行使属人管辖,其实是美国长臂管辖理论的变种,而且法院判定联系的根据也是传统的物理空间比如法人的住所(办事处所在地)。
       3 澳大利亚
      澳大利亚有关网络侵权案件管辖权的案子比较少,第一个关于网络侵权案件管辖权的案例是新南威尔士州的辛普森法官(Simpson)于1999年7月2日判决的Macquire Bank and Anor.V.Berg 案[32],此案是一个网络诽谤侵权案件,辛普森法官认为:尽管法院有权限制发生或可能发生在管辖范围以外的行为,但法院是否行使这样的权利是一个自由裁量的行为,在判决是否行使此项权力时,法院必须考虑如是否存在更合适的法院和所做出的判决的可执行性等因素。在一个特定管辖范围内,维护一个可进入的网站本身并不能赋予法院在该管辖范围内对被告行使管辖权。[33]虽然澳大利亚关于网络侵权方面的司法案例比较少,但从此案中,我们可以看出澳大利亚法院并未象美国法院一样,将长臂管辖理论延伸至网络侵权案件中,而是采用“非方便法院”原则对其司法管辖权进行了自我的克制。[34]这就为我们如何解决网络案件管辖权的积极冲突提供了思路。
       4 中国
      我国法院审理涉外的网络侵权案件基本没有,而受理的大部门是国内当事人之间的网络侵权案件,通过“恒升诉王洪案”[35],“王蒙等六作家诉世纪互联案”[36],以及“瑞得诉东方哪信息服务公司案”[37],可以看出我国的法院基本上沿用了侵权案件由侵权行为地法院管辖的传统模式,只是在解释何为侵权行为地是考虑了网络的因素,而2000年11月,最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第1条规定:网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的网络服务器,计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。2001年6月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。以网络服务器所在地,侵权计算机终端所在地侵权行为地的认定对象,是有一定道理的,因为任何用户通过自己的主机访问或者接触别人的网站,首先必须接触载有该网页或网站的服务器,只有先接触了服务器才可能基础到服务器上的内容,实施侵权行为必须接触了该服务器,因此该服务器所在地是侵权行为发生地,服务器所在地的法院应该有管辖权。
      但是此规定也有很大的缺点,比如,侵权行为地在可以分为侵权行为实施地和侵权结果发生地,对于侵权行为实施地可以通过服务器所在地,侵权计算机终端所在地来确定,而侵权结果发生地在网络上却具有全球性,比如网络诽谤,网络侵犯名誉权,全世界有互联网的任何地方都可能成为侵权行为。而对于地域管辖,如果根据某连接点的出的管辖地是全部法域,比如全世界,则该连接点应该归于无效,此时应该寻找另外的连接点作为管辖的依据。[38]因此在一般情况下,只有当某个侵权结果发生地具有管辖权意义上的确定的特殊指向性,即具有“收敛性”时,它才可以作为管辖权的连接点,而具有“发散性”的地域不应该作为管辖的连接点,只有在非常特殊的情况下,比如难以找到“收敛”的连接点,此时才可以考虑“发散性”的连接点。按照这个思路网络侵权案件中侵权行为结果发生地的连接点一般应该慎用。
      在侵权行为地和被告住所地不确定的情况下,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地,此规定更可能使得原告挑选对自己有利的法院提起诉讼,从而造成对被告的不公平。
       (二)各国对电子合同纠纷案件的管辖权确定的实证分析
      1,美国
      美国在电子商务管辖权问题上,1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》第110条规定:双方可以协议选择一个排他性的管辖法院,除非此中选择不合理且不公平。该条认可了在线交易当事人可以通过协议的方式选择管辖法院,但在当事人没有没有有效的商业目的,并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时,则协议无效。另外修订后的美国《统一商法典》也规定除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也无条件的允许当事人意思自治。在当事人没有协议选择管辖法院时,《统一计算机信息交易法》并未作出具体的规定,但是美国法院的大量判例通常还是按照长臂管辖理论,将网络合同纠纷案件大致区分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两类,对于前一类,法院对被告有管辖权,而对于后一类案件,则视具体的情形由法院来决定。比如区分网址是互动型还是被动型,如果互动程度越高,则该网站的商业性质就越明显,该网站经营人就越容易被认为是“有目的的利用”法院地,因此达到了最低联系的标准,符合长臂管辖理论,法院从而给予管辖,如1996年的CompuServe,Inc.V.Patterson案,法院认为,原告的营业场所设立在俄亥俄州并不构成俄亥俄州法院行使管辖权的依据,相反,被告有目的的通过因特网在俄亥俄州进行交易,才是法院行使管辖权的依据。[39]因此可以说美国在电子商务纠纷中的管辖权确定主要的依据是网站管理者利用法院管辖权选择条款,让客户在进行电子交易前就知晓,并通过自己的点击阅读以及同意来了解确定法院管辖权确定问题。这是管辖权确定的首要方法,其次就是由法官根据具体情况结合长臂管辖理论来确定是否有管辖权。
      2,欧盟
      欧盟关于电子商务纠纷的管辖权规定主要体现在欧盟委员会1999年提交给欧盟理事会的《民商事管辖权和判决的承认和执行的规则草案》,该草案于2000年12月通过,并于2002年3月日开始生效。该法律重申了卖方被告住所地的一般管辖原则,如果合同的履行地不同于被告的住所地,原告可以选择在被告住所地所在国或者合同履行地国法院提起诉讼;同时赋予了消费者的选择权:如果企业运用各种手段在成员国从事商事或者职业活动,或针对该成员国从事这种活动,而且消费者与企业订立的合同也属于该活动的范围,则消费者既可以在其住所地过法院起诉,也可以在企业住所地国家法院起诉,如果消费者被起诉,那么只能由其居住地国家管辖。[40]这可以说是现代社会保护弱者思潮在立法中的体现。
      新的《布鲁塞尔公约》为解决互联望上的电子商务管辖权提供了很好的范例:一方面对管辖权条款进行了明确的规定,消费者可以选择在本国法院进行诉讼;另一方面赋予根据互联网合同选择法院条款获得的管辖权的专属性和有效性,很好的平衡了消费者和网站经营者的利益。
     3,中国
    我国并没有出台新的法律来确定网络电子商务的管辖权问题,这主要是因为我国的电子商务发展程度还不是很高,模式也主要集中在B to B(企业与企业),而B to C(企业与消费者)交易模式所占的比重还很小。因此对于网络电子商务纠纷的管辖权确定还是适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的中的涉外管辖规定:当事人可以通过书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,这些地点可以是合同签定地,合同履行地,诉讼标地物所在地,可供扣押的财产所在地等。而在网络中电子合同的签定地,履行地都变的模糊,比如在线服务交易,软件交易,合同是在网络上以电击合同的方式成立的;商品,服务是直接通过网络以比特的形式传输的,何处是合同签定地?何出是合同履行地?因此有必要通过对电子商务进行立法,弥补法律上不足。
  
                        四  结论
  
    通过对几种常见的管辖权理论的梳理和评述,并结合各国的司法时间对网络侵权,网络电子商务纠纷案件管辖权时实践的考察。可以的出以下结论:
      1,世界各国还没有形成统一的网络案件管辖权确定的规范,对于管辖权规范各国都处于摸索阶段,但是总的来说各国的司法实践都没有脱离传统的管辖权理论,也就是说在网络案件中,传统的管辖权理论并未被抛弃,只是需要进行必要的修改。
      2,网络案件的管辖权问题比现实世界中的案件更加复杂,也就以为着会产生更多的管辖权积极冲突,而最终解决办法只有各国之间加强合作,通过订立国际公约,通过国际惯例。正如英国学者安得鲁*斯帕罗所说的:全球范围的数字化空间是一个没有边界的空间,但并不是没有地理位置,这正是产生问题的根源所在。当与互联网有关的争端发生时,问题的并不是没有可以适用的法律,也不是因为当事人不愿意通过法律途径来解决争端,而是因为没有明确的法律规定来确定该适用那国的法律。[41]
      3,虽然各个国家立法规定与法院的司法实践对网络侵权案件,电子商务合同案件管辖权确定并不是一直的,但是可以概括出共同点,而这些共同点很可能将来会成为国际公约,惯例的基础。对于网络侵权案件来说侵权行为实施地,是首先应该考虑的,由于侵权行为结果发生地在网络中一般具有“发散性”,因此一般不宜给予考虑,在具体的考虑侵权行为实施地时,可以考察侵权行为的网络服务器所在地,侵权计算机终端所在地以及网址是互动型还是被动型,法院地是否和侵权行为具有实质联系等因素。其次,面对“原就被”的理论困境,需要引进原告住所地法院管辖原则。此原则的引入,无论从经济学的角度来看,还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来都是有利于纠纷的解决的。对于电子商务案件当事人协议管辖是首先应该考虑的,但是应在具体的案件中要考察当事人的意思是否真实,格式合同是否有效;其次,可以结合最密切联系原则通过立法或者在司法中由法官决定那些法院可以成为有权管辖的法院;最后,在消费者合同中引入欧盟的立法模式确立对消费者有利的法院,比如消费者住所地法院优先管辖原则。
  注释:
      [1] Morris. The conflicts of law .12thed .5,1993
      [2] see:

    [3] see: John Perry Barlow ,A declaration of the independence of cyberspace ,http://www.eff.org/pub/publication/
      [4] 引自:王德全“试论Internet案件的司法管辖权”,载于《中外法学》,1998年第2期(总第56期)
      [5] 引自:徐卉著《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,北京,中国政法大学出版社,2001年版,第1页。
      [6] 印自:徐卉著《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,北京,中国政法大学出版社,2001年版,第57页
      [7] 引自 侯捷“网络侵权案件管辖权探析”,载于《当代法学》,2002年第8期
      [8] Mcdonald V.Mabee,243 US.90,91(1971)
      [9] 引自:杨介寿“论网络侵权案件的地域管辖”,see:http://www,law-lib.com.cn/lw/lw-view-asp?no=1975
      [10] Raymond Akurzetc,Internet and the law,Government Institute ,Inc,1997,p.179
      [11] see:http://www.chinalawinfo.com/fzdt/jdft.asp?code=305
      [12] 引自:肖永平,徐鹏“网络诽谤国际管辖权问题初探”,载于《法商研究》,2003年第3期(总第95期)
      [13] 引自:徐卉著《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,北京,中国政法大学出版社,2001年版,第58-65页
      [14] Dwrrel Menthe, Jurisdiction in cyberspace:A theory of international spaces, April 23,1998,see:http://www.mttlr.org/volfour/menthe/art.html
      [15] 同上
      [16] 引自:郑成思著《知识产权文丛》,第1卷,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第266页
      [17] 引自:蒋志培著《网络与电子商务法》,北京:法律出版社,2001年版,第232页
      [18] 引自:冯文生“Internet侵权案件的司法管辖权和法律适用”,载于《新问题研究》,第18页
      [19] 引自:吕国民著《国际贸易中EDI法律问题研究》,法律出版社,2001年10月第1版,第194页
      [20] 引自:罗艺方,赖紫宁“网络空间司法管辖权理论的比较研究”,载于《政治与法律》,2003年第6期
      [21] 引自:本案件资料参见于:NO.4:96 CV01340 ERW(E.D.MO, August19,1996)
      [22] 引自;本案件资料参见于:NO.CV-3:95 CV-01314,1996WL49811 CD.Conn.April17,1996)
      [23] 引自:美国联邦第八巡回法院设立了五个检验“最低限度的接触标准”:A与管辖法院接触的性质 B 接触的数量 C 接触的原因 D 州法院就此案开庭对本州的利益帮助 E 双方方便原则。其中前三个因素至关重要。参看:王德全“试论Internet案件的司法管辖权”,载于《中外法学》,1998年第2期(总第56期)
      [24] 引自;张海燕“计算机网络上数字传输的司法管辖权”,载于《湖南社会科学》,2000年第3期,第16页
  
    [25]see:http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=50155&boardid=40&page=1
      [26]see:http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=50155&boardid=40&page=1
      [27],[28],[29]三个案件具体的案情介绍请参看:中法网“黄进‘国际私法论坛’”。
      [30] see:http://august/com/courses/cyber/cases/braintch.htm
      [31] 引自:刘欣燕“试论传统管辖权规则在网络侵权案件中的扬弃”,see:http://www.jorb.com/zyw/n163/ca20847.htm
      [32] 引自:珈山樵夫“澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践”,see:http://www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2959.htm
      [33] 引自:刘欣燕“试论传统管辖权规则在网络侵权案件中的扬弃”,see:http://www.jorb.com/zyw/n163/ca20847.htm
      [34] 引自:珈山樵夫“澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践”,see:http://www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2959.htm
      [35],[36],[37]三个案理的具体的案情介绍请参看:张新宝 主编《互联网上的侵权问题研究》,北京,中国人民大学出版社,2003年。
  
    [38] 引自:张新宝 主编《互联网上的侵权问题研究》,第95页,北京,中国人民大学出版社,2003年。
      [39] 引自:汪金兰“电子商务管辖权规则的探讨”,载《武汉大学学报》(社会科学版),2002年1月,第22卷,第1期。
      [40] see:Council Regulation (EC)No 44/2001 of 22 December 2000,Article 16.
      [41] 引自:安得鲁*斯帕罗著,林文平 译:《电子商务法律》,第68页,北京,中国城市出版社,2001年版。
  
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