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标题: 反垃圾邮件立法中的三个问题 [打印本页]

作者: admin 时间: 2012-6-13 03:27
标题: 反垃圾邮件立法中的三个问题
［作者：赵福军转贴自：本站原创点击数：2857 更新时间：2004-11-26］
       发表日期：2004年9月10日  出处：天极专稿
   在前不久北京召开的中国互联网大会“国际反垃圾邮件高层论坛”上，信息产业部电信管理局副局长王秀军表示，政府正在制定《互联网电子邮件服务管理办法》，将对垃圾邮件制造者给予相应惩罚。国务院信息化工作办公室网络与信息安全组王榆次司长也表示，自2003年以来，中国网民每天收到的垃圾邮件达到7000万封之多。尤其是在目前网络用户已达8700万，超过83％的用户使用电子邮件的情况下，对垃圾邮件进行治理就显得十分的必要，据统计全球垃圾邮件总数超过所发电子邮件总数的一半以上，垃圾邮件扼杀了人们对网络的信任度，从某种程度上也扼杀了网络经济：垃圾邮件占用了大量的传输、存储和运算的网络资源，造成网络资源的浪费；同时花费了大量用户的时间和金钱来处理垃圾邮件。据艾瑞市场咨询的一份调查显示：只有15%的网民借助邮件服务商提供的过滤服务和13%的网民通过垃圾邮件过滤器来处理垃圾邮件。而73%的网民是通过手工删除的方法删除垃圾邮件的；垃圾邮件还可能被不法分子利用散发各类虚假广告、从事国家明令禁止的传销等违法行为，扰乱市场的秩序和稳定；垃圾邮件对于网民的隐私权、私人生活安宁权、虚拟财产也都可能造成侵害。但是为什么反垃圾邮件发反了这么久却基本没有大的效果？难道它真的是一个“潘德拉魔盒”？笔者认为垃圾邮件并不可怕，可怕的是无重点的、为反垃圾邮件而反垃圾邮件。其实无论是通过技术手段还是法律手段来反垃圾邮件，都必须面对和解决以下两个问题：什么是垃圾邮件？垃圾邮件和合法的网络营销之间的关系和区别是什么？反垃圾邮件立法应该制定那些特定的的法律制度？

                              什么是垃圾邮件

2000年8月原中国电信公司制定的垃圾邮件处理办法中将垃圾邮件定义为：向未主动请求的用户发送的电子邮件广告、刊物或其他资料；没有明确的退信方法、发信人、回信地址等的邮件；利用中国电信的网络从事违反其他ISP的安全策略或服务条款的行为；其他预计会导致投诉的邮件。《中国互联网协会反垃圾邮件规范》将垃圾邮件界定为：（一）收件人事先没有提出要求或者同意接受的广告、电子刊物、各种形式的宣传品等宣传性的电子邮件；（二）收件人无法拒收的电子邮件；（三）隐藏发件人身份、地址、标题等信息的电子邮件；（四）含有虚假的信息源、发件人、路由等信息的电子邮件。其实垃圾邮件（Unwanted E-mail）就是发给网络用户的、不请自来的电子邮件。关于商业性垃圾邮件的界定标准，通常有两种：一种是“Opt-out”式，即选择权在网络邮件发送商的手中，在网络用户未提出要求停止发送垃圾邮件的请求之前，网络邮件发送商可以一直向用户发送垃圾邮件；另一种是“Opt-in”式，即选择权在网络用户手中，在未经过网络用户同意之前，任何向用户发送的邮件都是垃圾邮件。很明显后一种界定方法对于保护网络用户的权益、打击垃圾邮件发送商是十分有利的，建议反垃圾邮件立法应该采取“Opt-in”的定义模式对垃圾邮件进行界定。

同时以上的定义都是从邮件的形式上对垃圾邮件进行定义，笔者认为还有必要从内容以及发送垃圾邮件的目的、来源上对垃圾邮件进行定义与区分，比如反动的邮件、色情内容的邮件、具有违法性的邮件、教唆他人犯罪的邮件、具有骚扰性的邮件、中伤辱骂等侵犯他人权益的邮件等。发送垃圾邮件的目的多种多样，可能出于好奇、报复，也可能出于各种政治目的，但更多的是出于商业上的赢利目的。据统计，90%以上的垃圾邮件来自国内；超过95%的垃圾邮件是为了推销他们的产品，即为了赚钱；80%以上的垃圾邮件使用非正规的邮件发送方式；大约20%的垃圾邮件来自IT行业的公司；绝大部分垃圾邮件使用的不是真实的发信地址。

                              垃圾邮件VS网络营销
   垃圾邮件固然可恨，但是我们在界定和治理垃圾邮件的同时也应该给通过电子邮件进行合法营销的网络营销行为给予保护，给其提供适当的生存空间，这既是网络经济的需要也是一部分网民的需要。因此正确的区分垃圾邮件与合法的网络营销就十分必要。
   并非所有的通过发送电子邮件进行的营销都是合法的网络营销行为。网络营销行为也有合法与非法之分，非法的网络营销即发送垃圾邮件的行为，而合法的网络营销又称“许可营销”，根据营销专家Seth Godin在其成名著《许可营销》一书中的定义，许可营销就是企业在推广其产品或服务的时候，事前征得顾客的“许可”，得到潜在顾客许可之后，通过电子邮件方式向顾客发送产品或服务信息。获得收件人的许可而发送的电子邮件，不仅不会受到谴责，而且用户对该种电子邮件的内容也比较关注。北京市的《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》规定“因特网使用者利用电子邮件发送商业信息，应遵守以下规范：1、未经收件人同意不得擅自发送；2、不得利用电子邮件进行虚假宣传；3、不得利用电子邮件诋毁他人商业信誉；利用电子邮件发送商业广告的，广告内容不得违反《广告法》的有关规定”。就体现了对网络营销行为给予规治，排斥非法的网络营销行为。

由于与通过电子邮件进行网络营销的相关法律与法规的不健全、不完善。因此这里所说的“法”很大程度上表现为一种“方法”的正确与否。合法的电子邮件网络营销是指合乎于网络的一般规范或约成的规则获取用户的电子油箱地址，并经过用户许可，从而进行发送相应的电子邮件广告信息；而非法的网络营销行为是指利用一切非规则的方法获取用户的电子邮件地址，并在未经过这些地址用户同意的前提下，利用这些地址发送电子邮件广告信息。判断电子邮件网络营销是否合法的一个重要标准就是：获取用户的电子邮件地址并准备利用这些地址发送商品或服务信息广告时，是否取得了用户的许可。合法的获取用户的电子邮件的方法和手段很多，包括用户主动的订阅邮件、用户注册时同意接受相关的信息的许可、销售商品或服务时用户留下的电子邮件地址等。
                              反垃圾邮件立法需要特定的法律制度

反垃圾邮件无非就是两种手段，一种是法律手段，一种是技术手段。前者更多的体现为政府的干预，国家的力量，比如美国联邦政府制定的《反垃圾邮件法案》；而后者更多的体现为民间的、自发的、自律性约束机制，比如中国互联网协会制定的《中国互联网协会反垃圾邮件规范》。可以说假如有过硬的反垃圾邮件技术，比如过滤技术则垃圾邮件的问题就可以迎刃而解，但实践证明反垃圾邮件技术还没有发达到可以完全的和垃圾邮件进行对抗，微软当年所进行的15起发垃圾邮件诉讼就是明证。因此通过立法，依靠法律规则来治理垃圾邮件应当成为当务之急。据报道美国在独立制定相关法律后，把垃圾邮件作为电子商务活动中的一种重要的违法行为来打击，已经取得了非常良好的效果，使得众多的美国垃圾邮件发送商不得不把发送垃圾邮件的服务器转移到国外，比如中国。笔者认为我国在反垃圾邮件立法中应该设立以下两项法律制度，以期能够更好的通过法律手段反垃圾邮件的目的：
  1，设立ISP的责任制度。可以说ISP是网络世界的缔造者和秩序的维护者，通过对其设定一定的管制义务是必要的，这可以说是一种从源头上解决的方法。美国华盛顿州有关垃圾邮件的立法中就规定了对于违反了消费者保护法的商业性电子邮件，ISP明知或有意避免知悉寄信人正在传输或准备传输，而仍提供实质上的协助的，应承担连带责任。马来西亚政府虽然不倾向于倾向通过立法来治理垃圾邮件，但是却更多的依赖各ISP供应商的教育和行动。

2，对于垃圾邮件的发送者设定惩罚性赔偿制度。由于大多垃圾邮件发送者是看中电子邮件这种费用极低的广告营销方式，目的是为了更多的赢利，因此对其设定惩罚性的经济赔偿制度也是合乎情理的。例如在美国华盛顿州的反垃圾邮件立法中就规定收件人对于违法发送电子邮件的可以请求500美元或与实际损害相当的赔偿，ISP可以向寄件人请求1000美元或与实际损害相适应的损害赔偿。澳大利亚的相应法律规定违反者将将面临高达810,000美元的罚款。日本的反垃圾邮件法律则要求网络传销商必须表明身份，显示自己的物理地址及标明他们的邮件信息属主动式广告，否则罚款4,500美元。
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